LIBROS DE CONTABILIDAD - Constituyen prueba suficiente que reúnen los requisitos legales / LIBROS DE CONTABILIDAD - No exhibirlos cuando la DIAN lo exija hace improcedente que el contribuyente pueda invocarlos posteriormente como prueba a su favor / PRESUNCION DE VERACIDAD DE LA DECLARACIÓN - Al no desvirtuarse torna ilegal los actos liquidatorios de la Administración
Para efectos fiscales, los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que se lleven en debida forma, de tal manera que deben sujetarse al título IV del Libro I, del Código de Comercio, mostrar fielmente el movimiento diario de ventas y compras y cumplir los requisitos señalados por el gobierno mediante reglamentos (arts. 72 y 773 el E.T.). Tanto para los contribuyentes obligados a llevar los libros de contabilidad, como para quienes no estando legalmente obligados llevar libros de contabilidad, éstos "serán prueba suficiente" siempre que reúnan los requisitos legales. Si el contribuyente no presenta sus libros, comprobantes, y demás documentos de contabilidad cuando la Administración lo exija, no podrá invocarlos posteriormente como prueba en su favor y tal echo se tendrá como indicio en su contra a no ser que justifique su no presentación con la comprobación plena de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito. En tales casos, se desconocerán los correspondientes costos, deducciones, descuentos y pasivos, salvo que el contribuyente los acredite plenamente a través de otros medios probatorios diferentes a la contabilidad (arts. 774 y 781 del E.T.). En conclusión, dado que la Administración no ha cuestionado la contabilidad de SIMESA y SIMINERA y el Dictamen indica que ésta es llevada en debida forma, de conformidad con los artículo 772 y 774 del Estatuto Tributario, constituye prueba a favor de ambas empresas. NOTA DE RELATORIA: Reiteración de la sentencia del 6 de octubre de 2000 Expediente 9786 Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla.
CONDENA EN COSTAS - Debe solicitarse en la demanda conforme al artículo 137-2 del C.C.A. concordante con el artículo 170 ibídem / FACULTAD DE FISCALIZACION DE LA DIAN - Sus actuaciones no se consideran temerarias o abusivas cuando se realizan en acatamiento del artículo 684 del E.T. / CONDENA EN COSTAS - No basta que la parte haya perdido el pleito sino que haya incurrido en una conducta temeraria o abusiva que implique un desgaste innecesario para la jurisdicción y para la contraparte
Conforme al artículo 171 del C.C.A., el juez podrá imponer la condena en costas pero teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, lo que significa que no basta que se haya vencido a la parte sino que es necesario analizar la conducta asumida por aquélla. La sociedad demandante no formuló como pretensión, en su libelo demandatorio, la solicitud de condena en costas del proceso. El artículo 137-2 del C.C.A. indica expresamente que la demanda, deberá contener la petición de las declaraciones concretas de nulidad de los actos administrativos y las de restablecimiento del derecho y condenas que se pretende obtener, así como al mandato del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo armónico con los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento civil que señala que en la sentencia el juez debe analizar "los hechos en que se funda la controversia, las pruebas con el objeto de resolver todas las peticiones". Tampoco se encuentra que la conducta asumida por la parte demandada, demuestre una conducta temeraria o abusiva de la parte demandada, que implicara un desgaste innecesario para la jurisdicción y para la parte vencedora; pues la administración tributaria de conformidad con el artículo 684 goza de amplias facultades de fiscalización e investigación conducentes a la obtención de efectivo cumplimiento de las obligaciones fiscales por parte de los contribuyentes, en virtud de las cuales le está permitido verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes; establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados que en manera alguna pueden ser cercenadas o disminuidas por las consecuencias de una decisión judicial adversa. Considera la Sala que no existió la conducta temeraria o abusiva de la parte demandada, que implicara un desgaste innecesario para la jurisdicción y para la parte vencedora.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil tres (2003)
Radicación número: 05001-23-25-000-1995-1222-01(12719)
Actor: SIDERURGICA DE MEDELLIN S.A.
Demandado: LA NACIÓN-U.A.E. DIAN.
Referencia: Recurso de apelación sentencia del 30 de Mayo de 2001. Tribunal Administrativo de Antioquia. Impuesto de Renta 1990.
F A L LO
Conoce la Corporación del recurso de apelación instaurado por las partes contra la sentencia estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 30 de Mayo de 2001, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos relacionados con el impuesto de renta por el año gravable de 1990.
ANTECEDENTES
La Sociedad SIMESA constituyó legalmente con otros la Sociedad SIMINERA S.A., mediante la escritura pública N° 6418 del 29 de noviembre de 1979, con el objeto de canalizar sus actividades, las cuales están relacionadas con la exploración y explotación carboníferas.
El objeto social de SIMINERA S. A. se refiere al desarrollo de actividades de explotación, exploración, beneficio y comercialización de minas de carbón, cobre y bauxita, determinado en los estatutos los cuales se encuentran inscritos en la Cámara de Comercio de Medellín.
El 21 de diciembre de 1979, SIMESA cedió parcialmente a SIMINERA los derechos que tenía en el contrato de asociación con la firma GREENLEY ENERGY DE COLOMBIA S.A., cuyo objeto principal consistía en la exploración y la explotación conjunta, en joint venture, de unas áreas carboníferas situadas en el Departamento del Cesar.
Desde su constitución la empresa SIMINERA S.A. desarrolló con la dirección y bajo el control financiero y administrativo de SIMESA, actividades propias de su objeto social como la elaboración de estudios técnicos sobre explotación carbonífera, estudios de factibilidad y mercadeo, entre otras.
El 20 de marzo de 1987 SIMESA celebró con la Compañía DRUMMOND un contrato por medio del cual se obligó entre otras cosas a transferir u ordenar la transferencia a quien correspondiera de los activos y derechos que SIMESA y su filial SIMINERA S. A. tenían en relación con el proyecto carbonífero " La Loma".
El 14 de septiembre de 1987 la Sociedad SIMINERA S.A. se obligó expresa y directamente mediante documento suscrito con SIMESA a desarrollar las conductas señaladas en el numeral anterior, el cual fue aceptado por DRUMMOND el 6 de febrero de 1989.
En virtud del acuerdo celebrado, SIMINERA S.A. hizo entrega a DRUMMOND el 5 de abril de 1989 de los estudios desarrollados por ella referentes al proyecto carbonífero "La Loma", bajo la inspección de su sociedad matriz SIMESA, cuyo valor fue contabilizado por la sociedad SIMINERA S.A.
El 13 de abril de 1989, mediante la escritura pública 797 otorgada ante la Notaría Séptima de Medellín, la Sociedad SIMINERA S.A. transfirió a DRUMMOND, en ejercicio de las obligaciones asumidas en virtud del convenio SIMESA-SIMINERA y a título de compraventa, un lote de terreno de su propiedad ubicado en el Municipio de " El Paso", Departamento del Cesar, el cual formaba parte de los activos de la mencionada Sociedad que tenían relación con el proyecto carbonífero " La Loma".
Como contraprestación de la mencionada compraventa, DRUMMOND pagó a SIMINERA S.A. el 6 de abril de 1989 la suma de $2.099.100.000 equivalentes, en esa época, a US$ 6.000.000.
Posteriormente SIMINERA S.A. entregó en mutuo a SIMESA, la suma de $ 2.000.000.000 contrato que fue solemnizado con la escritura pública N° 884 de 24 de abril de 1989 de la Notaría Séptima de Medellín.
Previo el requerimiento especial de rigor, la Administración Local de Impuestos de Antioquia expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 00037 del 17 de Marzo de 1994, por medio de la cual modificó la declaración y liquidación privada del impuesto sobre la renta del contribuyente SIMESA por el año gravable de 1990, desconociendo así el pasivo y la deducción por intereses derivados del contrato de mutuo antes mencionado e imponiendo una sanción por inexactitud.
La Sociedad SIMESA interpuso recurso de reconsideración en el cual solicitó la práctica de una diligencia de inspección tributaria a la Sociedad SIMINERA S.A. con el fin de establecer la veracidad del ingreso de US$ 6.000.000, la certeza de los hechos enunciados y se comprobara que la mencionada sociedad era una entidad real y no una ficción como lo afirmaba la Administración.
A esta solicitud la administración respondió negativamente mediante la Resolución 0101 de abril 17 de 1995, argumentando que tenía la certeza de que SIMINERA S.A. había declarado el ingreso que le fue adicionado a SIMESA en la resolución impugnada.
LA DEMANDA
Normas violadas y concepto de la violación: Como disposiciones transgredidas la Sociedad actora citó las siguientes:
- La violación directa por falta de aplicación del artículo 1507 del Código Civil que establece la validez de la figura de la estipulación por otro.
- El artículo 1622 y demás normas del Código Civil relacionadas con la interpretación de los contratos.
- La violación por falsa interpretación y aplicación indebida del artículo 1766 ibídem, norma a partir de la cual se desarrolla la esencia, estructura jurídica, prueba y efectos de la teoría de la simulación.
- La violación directa por falta de aplicación del artículo 887 del Código de Comercio, pues la Administración Tributaria no sólo inadvirtió la existencia de la estipulación por otro sino también la de la cesión del contrato que se verificó en este asunto, al ceder SIMESA parte de su posición contractual a SIMINERA S.A. dentro del acuerdo con DRUMMOND.
- Se violaron los artículos 1°, 2°, 26, 27, 647, y 702 del Estatuto Tributario, por cuanto la Administración fundó su decisión sobre hechos falsos, al convertir a SIMESA en sujeto pasivo del impuesto de renta sobre unos ingresos que fueron recibidos realmente por SIMINERA S.A.
- Se violó el artículo 683 del Estatuto Tributario porque los funcionarios no cumplieron este precepto al no estar precedida su actuación por un relevante espíritu de justicia.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Nación y de manera específica el abogado defensor de la División Jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín hace un análisis histórico de los contratos celebrados por las tres compañías citadas, esto es, SIMINERA S.A., SIMESA y DRUMMOND, del cual concluye que el único ente jurídico que podía recibir los US$ 6'000.000, como contraprestación por la compraventa del terreno y la entrega de los estudios de factibilidad del proyecto " La Loma", era la sociedad SIMESA, en su calidad de titular de dichos bienes.
Agregó que el hecho de que la Sociedad SIMESA haya puesto en cabeza de la Sociedad SIMINERA S.A. los ingresos obtenidos por la venta de los estudios sobre el proyecto "La Loma", los cuales constituyen una obligación derivada del contrato celebrado entre SIMESA y la DRUMMOND el 20 de marzo de 1987, constituye un acto ilícito toda vez que tiene como finalidad defraudar al fisco a través de un negocio simulado.
Al referirse a la petición de carácter subsidiario formulada en la demanda, consistente en el reconocimiento de los costos correlativos a la adición de ingresos en caso de que estos se mantuvieran, manifestó que ello no resulta posible ya que el pago que DRUMMOND efectuó a SIMESA no obedece solamente a la contraprestación por el traspaso de los estudios y el terreno, sino también a la asistencia prestada por SIMESA a DRUMMOND en el manejo de las negociaciones de esta última con CARBOCOL así como también por el desistimiento definitivo por parte de SIMESA de todos los pleitos pendientes ante o en contra del Ministerio de Minas y Energía, entre otros.
Por último se opuso a la práctica de las pruebas solicitadas por la parte demandante ya que las conclusiones de la Administración tienen fundamento en documentos allegados al proceso por las mismas partes que en él intervienen, tales como los contratos, las actas de Junta Directiva de las Sociedades intervinientes, etc., los cuales no fueron desconocidos en ningún momento.
Asimismo, se opuso a la práctica de las pruebas testimoniales ya que las personas llamadas a comparecer como testigos tuvieron de alguna u otra manera relación con la Sociedad demandante bien en calidad de miembros de las mismas o en cualquiera otra lo cual hace dudar sobre la total veracidad de dichos testimonios.
FALLO APELADO
El Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las súplicas de la demanda, afirmando que la liquidación de revisión No. 00106 del 20 Diciembre de 1991, que originó la expedición de los actos demandados, fue igualmente demandada (Consejero Ponente Dr. Juan Ángel Palacio Proc. Rad. 930.642), en el que el Tribunal Administrativo de Antioquia tuvo en cuenta la declaración de Francisco de Paula Gómez Giraldo que explicó las actividades desarrolladas por la empresa de manera autónoma e independiente de la actividad empresarial desarrollada por SIMESA, así como la declaración del Dr. Antonio María Girón Higuita, Gerente de planeación, para acceder a las pretensiones de la demandante y que fue confirmada por el Consejo de Estado. En el presente caso el Tribunal también tuvo en cuenta dichas pruebas ya que fueron trasladadas a petición de la parte actora.
Agrega que la sanción por inexactitud no es procedente porque al declararse nula la actuación administrativa cae de peso la sanción.
Concluye que frente a la dependencia entre éste proceso y el citado, en consideración a que los actos dictados por la administración fueron anulados, accede a las pretensiones de la demandante con fundamento en la sentencia mencionada, en aplicación del principio procesal de economía procesal, ya que se trata de un mismo asunto y de los mismos fundamentos de hecho y de derecho
No condena en costas porque la actuación de las partes no lo amerita, de conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.
RECURSOS DE APELACIÓN
La apoderada de la DIAN disconforme con la decisión del Tribunal a-quo interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida manifestando:
La DIAN, se opone a la decisión de primera instancia argumentando la falta de comprensión y reflexión por parte del juzgador de cada uno de los hechos y pruebas documentales recaudadas por la Administración y la prevalencia injustificada de una prueba de mucho menor mérito, cual es la testimonial.
Solicitó que se reconsideraran nuevamente las pruebas que obran en los antecedentes administrativos así como también las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda.
Se refiere nuevamente a la reseña de los contratos celebrados que originaron el ingreso de los US$ 6'000.000 para la sociedad demandante.
Por otro lado se refirió a las actas de junta directiva en donde figura como obligado principal y por consiguiente, como beneficiario de las prestaciones obtenidas en virtud del cumplimiento de dichas obligaciones la sociedad SIMESA y no SIMINERA S.A.
Manifestó que resulta obvio deducir que utilizando medios oblicuos la sociedad SIMESA pretendió desnaturalizar el negocio celebrado con DRUMMOND y desviar a las arcas de su filial SIMINERA S.A., un ingreso que le correspondía directamente a ella.
Hace mención a un acuerdo celebrado entre SIMESA y DRUMMOND en el cual se condicionó la entrega de los US$ 6.000.000 a que SIMESA desistiera de un proceso ante el Consejo de Estado, a lo cual manifiesta que en ningún caso podía esto obligar a SIMINERA S.A. como pretende hacerlo creer la parte demandante por cuanto dicha cláusula se celebró entre DRUMMON y SIMESA.
Agrega que SIMINERA S.A. no aparece como parte obligada en el contrato SIMESA-DRUMMOND de marzo 20 de 1987, menos aún a través de una estipulación por otro por la elemental consideración adicional de que no era la dueña del derecho de opción otorgado en la Resolución N° 032 para negociar con CARBOCOL la exploración y explotación del proyecto carbonífero de "La Loma", el mismo que fue demandado ante el Consejo de Estado por la legitimada en causa, esto es, SIMESA, y cuyo desistimiento era exigencia para obtener el pago de la suma citada.
Sobre la declaración del demandante según la cual la Administración ignoró completamente los extractos de las actas de Junta Directiva allegadas al proceso, al emitir la liquidación de revisión, manifestó que la Administración efectuó un análisis de las que se consideraron pertinentes para sustentar la actuación oficial y agregó que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad SIMESA se hizo un detallado recuento de dichas actas y de las implicaciones de las mismas para el proceso que se debate.
Por otro lado, manifestó que no obstante el demandante pretende respaldar su actuación sobre la base de la teoría de la estipulación por otro, la realidad es diferente toda vez que se presenta de manera evidente la configuración de un negocio simulado, en primer lugar porque no aparece una causa real para obligarse por parte de SIMINERA S.A., y en consecuencia la imposibilidad de que se trate de la figura jurídica de la estipulación por otro.
Al respecto, hace alusión a las opiniones de varios tratadistas en torno al tema de la simulación para concluir que la intención de las partes fue la de desviar un ingreso que se causó a favor de SIMESA, pero que por razón de dicho acto jurídico se pretendió hacer aparecer a favor de SIMINERA S.A..
Así las cosas, concluye que en un principio, esto es, en virtud del contrato del 20 de marzo de 1987 la participación de SIMINERA S.A. no estaba estipulada en el contrato y sólo cuando llegó el momento de recibir el pago de los US$ 6'000.000 a que tenía derecho SIMESA, en virtud del contrato principal, se incluyó a SIMINERA S.A., configurándose de manera manifiesta una simulación.
Con base en lo anterior, consideró que en cabeza de SIDERURGICA MEDELLIN S.A., se causó un ingreso constitutivo de renta, pues, el contrato celebrado entre esta sociedad y DRUMMOND, nació para ella el derecho a exigir dicho ingreso ante cuya existencia debió proceder a declararlo ya que se realizó el supuesto previsto en la ley como generador del impuesto sobre la renta, por lo cual se hace obligatorio su pago.
En lo referente a las pruebas practicadas por el Tribunal, consideró que no aportaron nada nuevo al proceso y que las mismas fueron practicadas atendiendo a una errónea interpretación del fallador de los hechos, motivos y razones que dieron lugar a las modificaciones planteadas por la Administración al imponer el pago del impuesto.
En cuanto a la prueba testimonial, solicitó que fueran desestimados los testimonios practicados y, en su lugar, sean analizados los testimonios de los miembros de las Juntas directivas que fueron tomados dentro de circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos y no con muchos años de posterioridad, es decir, las actas de los órganos sociales.
En lo referente al dictamen pericial ordenado por el Tribunal, considera que tanto la sociedad actora al solicitar la prueba como el Tribunal al ordenarla se equivocaron al considerar que las modificaciones planteadas por la Administración obedecían a la falta de soportes y registro en los libros de contabilidad de esas operaciones, pues esta circunstancia no era precisamente la que se estaba debatiendo, porque el cargo que originó la misma se refiere específicamente al hecho de no haberse contabilizado y declarado el ingreso derivado de la relación contractual SIMESA y DRUMMOND, por quien tenía el deber legal y contractual de hacerlo, esto es, SIDERURGICA DE MEDELLIN S.A., ingresos que utilizando procedimientos al margen de la ley (simulados) fueron desviados a las arcas de la sociedad SIMINERA S.A., como si respecto de ella se hubiera causado dicho ingreso y posteriormente devueltos a título de pasivo en favor de SIMESA, lo que diera origen al desconocimiento de dicho pasivo a cargo de SIMINERA S.A.
La parte demandante también presentó recurso de apelación, afirmando que de conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil la parte vencida en el proceso debe ser condenada en costas, aunque el inciso 2° del No. 1° consagra que a las entidades públicas mencionadas no se les puede condenar a pagar agencias en derecho, pero este tratamiento inequitativo a favor de las entidades fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia No. C-539 del 28 de Julio de 1999, con ponencia del Magistrado Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, salvo la expresión "agencias en derecho" de dicho inciso.
La condena en costas para la Nación se fundamenta en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 y afirma que tal como lo entiende el Consejo de Estado se debe aplicar en el presente caso ya que la demanda se presentó antes de la vigencia de la Ley 488 y por ser una norma procesal tiene vigencia inmediata, apoyándose en la sentencia de la misma Corporación del 18 de Febrero de 1999 Exped. 10.775.
La Administración de Medellín actuó de manera temeraria porque no tenía ninguna razón para adelantar su oposición ni justificación en la falta de colaboración para aportar o practicar las pruebas (Obstrucción de las pruebas solicitadas y oposición a la práctica de la inspección judicial, desconociendo el principio de contradicción de la prueba); además gasto una gran cantidad de dinero por concepto de expensas y agencias en derecho para la defensa eficaz de sus intereses. Afirmando, sin las debidas pruebas, ánimo defraudatorio por parte de la sociedad demandante y que era una sociedad de papel creada para defraudar al fisco nacional, sin tener en cuenta que 10 años antes de los hechos cuestionados se había constituido.
Agrega que la Administración fue desleal con la contraparte, vulnerando los principios de buena fe, economía y eficacia procesales porque dilató maliciosamente la actuación judicial y por tanto debe condenarse en costas, teniendo en cuenta que en la sentencia citada del Consejo de Estado se interpretó la respectiva norma, que se puede condenar en costas a la entidad pública vencida en el proceso, valorando subjetivamente su actitud en el proceso, que en el presente caso fue temeraria, abusiva y de mala fe.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El demandante ratificó lo expuesto en su recurso de apelación.
La parte demandada, afirmó que la condena en costas no se solicitó en la demanda por lo que no es procedente, apoyándose en la sentencia del 10 de Marzo de 1995 Magistrado Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano Exped. 5900 y la del 8 de Mayo de 1992 del mismo Consejero Exped. 3783.
Agrega que no aparecen demostrados en el proceso los gastos en que incurrió la parte vencedora para que procedan las costas, ya que es un requisito esencial para ello.
Así mismo, manifiesta que el hecho de obtener un resultado judicial adverso no significa que se deba condenar en costas, ya que se debe analizar la conducta desplegada durante todo el proceso, la cual afirma fue respetuosa basada en las normas constitucionales y legales, teniendo cada parte el derecho de contradicción.
Por lo que en la presente litis no se dan los supuestos fácticos para sancionar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ni tampoco se puede hacer en materia impositiva, porque se estaría vulnerando la libertad de pensamiento e interpretación de la DIAN.
El Ministerio Público en ésta oportunidad no rindió concepto.
CONSIDERACIONES
Se discute en esta instancia la legalidad de los actos administrativos contenidos en la Liquidación de Revisión 00037 del 17 de Marzo de 1994 y la Resolución 0101 del 17 de Abril de 1995, mediante los cuales la Administración de Impuestos y Aduanas de Medellín modificó la declaración privada de SIMESA desconociéndole un pasivo a favor de SIMINERA y rechazando la deducción por los intereses cancelados a ésta última.
La censura de la entidad demandada se centra en la supuesta simulación de la operación adelantada por las sociedades SIMESA, SIMINERA Y DRUMMOND, razón por la cual adiciona los ingresos de la sociedad actora en $343.580.698 niega el pasivo por $2.277.783.457 a favor de SIMINERA y la deducción por los intereses por valor de $355.578.148 pagados a ésta por el mutuo contratado en la suma de $2.000.000.000 afirmando que dicha suma realmente pertenece a SIMESA, y sanción por inexactitud por $179.211.386.
Para resolver se considera:
La sala advierte que frente a los hechos análogos a los expuestos con ocasión de la presente demanda, esta Corporación resolvió en similar sentido la acción de fecha, 6 de octubre de 2000, expediente 9786, con ponencia del Consejero conductor de este proceso.
En esta oportunidad se consideró:
No desconoce la Sala que, aun cuando el contrato es el instrumento idóneo de que se han servido los pueblos para obtener la circulación de los bienes y servicios, perspectiva desde la cual ha de esperarse que las declaraciones de voluntad emitidas por las partes, respondan a una intención seria que agote la función práctica que le es propia, suele acontecer, no obstante que aquellas emitan premeditadamente una declaración disconforme con la realidad, propiciando de ese modo un divorcio intencional entre la voluntad y su declaración, dando origen a los denominados negocios jurídicos simulados.
Es función de la administración vigilar por la recta aplicación de las normas reguladores de los impuestos administrados por ella y en uso de tal deber le corresponde estar atenta a que los sujetos pasivos de la obligación tributaria, no la infrinjan directamente, ni a través de operaciones que aunque virtual o aparentemente legales, tengan como por fin o por objeto menguar los intereses del fisco.
En el caso de autos, pretende la Administración desvirtuar los valores registrados por la sociedad contribuyente, en su denuncio rentístico correspondiente al periodo gravable de 1989, alegando una supuesta simulación entre las sociedades Siderúrgica de Medellín S.A. "SIMESA" y SIMINERA, pero sin aportar pruebas idóneas y convincentes para demostrar la realidad de la negociación.
No fue acertada la manera de pretender determinar, en el caso concreto, el impuesto a cargo de la sociedad con fundamento en la prueba indiciaria, pues en primer lugar, uno de los elementos básicos del indicio, es que de un hecho conocido o indicador, el cual debe estar plenamente probado dentro del proceso se deduzca como efecto otro hecho desconocido.
En segundo lugar la prueba indiciaria, es una prueba aplicable a falta de pruebas directas. En efecto, no puede escudarse la Administración solo en la prueba indiciaria, cuando la normatividad tributaria le da otros medios para que en ejercicio de su facultad investigativa, pueda obtener la certeza y la veracidad en la determinación del tributo.
No basta, a juicio de la Sala, la simple afirmación de la Administración sobre la supuesta simulación realizada por las sociedades mencionadas para modificar la declaración privada de la demandante. Es necesario que la Administración mediante la labor investigativa establezca plenamente la verdadera voluntad de las partes contratantes y sus efectos en materia tributaria.
Es así como la Administración, cuestiona la negociación contractual realizada entre SIMESA, SIMINERA Y DRUMMOD, aduciendo la intención de las partes de defraudar el fisco, insistiendo en que la suma correspondiente a los US $ 6.000.000 pertenecía a la sociedad demandante y no a SIMINERA como afirma en su demanda. Sin embargo, encuentra la Sala que la Administración no allega ninguna prueba que constate la verdadera naturaleza del contrato o, en su caso, la falta de realidad que se esconde bajo esa falsa apariencia. Es así como hace mención a apartes de las Actas de la Junta Directiva de SIMESA S.A., en las cuales se reconoce el beneficio que obtendría con la negociación, se planea el manejo tributario de la operación, se definen términos, etc., .
En efecto, afirma la demandada en el Acta de Inspección Tributaria (a SIMESA S.A.) y Observaciones Nº 003 del 22 de marzo de 1991, después de examinar los libros de Comeva (Caja Diario, Mayor y Balances Libros de actas Asamblea General de Accionistas y Junta Directiva; )los cuales encontró debidamente registrados; las declaraciones de renta y complementarios y ventas correspondientes a 1989; describir los contratos suscritos por SIMESA y sus principales modificaciones, llegó a las siguientes conclusiones:
Los ingresos por 50.000 y 12.500 dólares mensuales fueron debidamente contabilizados por la sociedad SIDERURGICA DE MEDELLÍN S.A. en la forma descrita y declarados por el año gravable de 1989 en los renglones 11 y 14 de la declaración de renta, por un valor que asciende en total durante el año 1989 a $83.619.250 (225.000 dólares).
El pago más significativo del contrato representado por los 6.000.000 de dólares, no aparece contabilizado ni declarado, razón por la cual mediante requerimiento ordinario Nº 2-060-002 de octubre 10 de 1990 se solicitó explicación al respecto, teniendo en cuenta que para recibir dicho pago, SIMESA tenía que traspasar a DRUMMOND, o renunciar a las licencias, derechos e intereses que poseía en el proyecto LA LOMA, además del cumplimiento de otras obligaciones adicionales estipuladas en el contrato celebrado el 20-03-87 entre SIMESA y DRUMMOND.
Analizando las cláusulas del contrato inicial SIMESA - DRUMMOND se establece claramente que es SIMESA quien directamente se compromete con DRUMMOND a prestar sus servicios y a ceder o a renunciar sus derechos, licencias e intereses, y es precisamente en consideración a ello que se celebra el contrato, en el que el pago más significativo de la contraprestación lo constituyen los 6.000.000 de dólares.
Con la Resolución 000032/85 se le desconocieron los derechos a explotar carbón directamente, pero se le concedió la opción para negociar con CARBOCOL, derecho que fué otorgado a SIMESA, no a SIMINERA y que como tal no era trasferible ni vendible sino utilizable por SIMESA, al igual que las licencias que tampoco podían cederse.
La importancia de las licencias y de la oportunidad de SIMESA para contratar con CARBOCOL en virtud de la resolución 000032/85 es evidente y decisiva para la realización del contrato con DRUMMOND. De no existir tales licencias, derechos e intereses de SIMESA no se habría realizado el contrato.
La misma Junta Directiva así lo reconoce en reunión celebrada el 30 de enero de 1987, cuando se analiza la conveniencia y la urgencia de firmar un contrato con DRUMMOND, según consta en el Acta Nº 1773, hoja 5640 a 5649 del libro de Actas de la Junta Directiva.
Algunos de los apartes principales de dicha Acta son lo siguientes:
"En mi opinión ese llamado preferencial a conversar y firmar un contrato no implica ningún derecho por parte nuestra de poder entrar a negociar con terceros y a vender esos derechos. Los derechos de la resolución 000032 para SIMESA, en mi concepto son bien precarios y no transferibles o vendibles salvo que podamos avanzar rápidamente como es mi opinión y que firmemos un contrato, así sí ya transferible con la previa aprobación de CARBOCOL…Una demora más en definirlas relaciones con GRENLEY del 17% que se le ofreció en venta y con DRUMMOND, podría dar al traste con nuestras aspiraciones se perdería todo esto."
"La Resolución 000032 …. Nos dejaba a los asociados la oportunidad de ir directamente como primeros negociadores a conversar con CARBOCOL un contrato de explotación, la Junta optó y yo estuve de acuerdo, en que fuera a negociar con CARBOCOL. Repito que yo no considero que tengamos derechos a vender el derecho que se nos dió de conversar con CARBOCOL".
"CARBOCOL, si no hacemos algo ya puede llegar a dar por cancelada la opción de conversar y constatar porque al no haber firmado con FREENLEY no hemos firmado tampoco definitivamente con CARBOCOL".
"Las negociaciones con CARBOCOL ya llevan dos años y se firmó con ellos una carta de intención o de acuerdo dándonos, yo diría que "graciosamente" el gobierno, la opción de ser los primeros proponentes sin los requerimientos de una licitación pública, cancelable en cualquier momento".
"Podría también casi que asegurar que sí se presenta este tipo de problema u otros, CARBOCOL, su Junta Directiva y el Ministerio de Minas y Energía, cancelarían todo tipo de conversaciones con nosotros, que repito, no fue dada "graciosamente" por la Resolución 000032".
"Si algo así sucede, pienso que DRUMMOND tendrá poco interés en asociarse con SIMESA o por lo menos utilizar esta herramienta de negociación".
"….Lo que tenemos no son acciones, ni derechos, ni una mina de nuestra propiedad sino un derecho a conversar que no goza de término indefinido".
"….Pienso que dilatar más las decisiones puede hacer perder las pocas posibilidades que la resolución 000032 nos dió".
También en reunión de Junta Directiva del 22 de julio de 1988 (Acta Nor. 1792 hoja Nº 7) cuando se analiza una posible renegociación del contrato SIMESA-DRUMMOND, la misma Junta reafirma la importancia y transcendencia que tiene la Resolución 000032 y la demanda ante el Consejo de Estado, en la realización del contrato y concretamente para el ingresos de los 6.000.000 de dólares. Al efecto se dice:
"….Se recomienda un estudio por parte de nuestros abogados, para efectos de coordinar nuestro contrato SIMESA- DRUMMOND con el de esta empresa y CARBOCOL , a fin de evitar que nuestro activo en este negocio, representado en la demanda ante el Consejo de Estado, quede supeditado a la negociación CARBOCOL- DRUMMOND.
SIMESA no puede renunciar a su demanda ante el Consejo de Estado hasta no tener garantizado su pago" (Subraya fuera de texto)."
Es evidente que la participación de SIMENERA en el contrato con DRUMMOND no estaba definida en el contrato inicial del 20 de marzo/87. Fué con la modificación del 6 de febrero de 1989 y llegado el momento de recibir el pago de los 6.000.000 de dólares a que tenía derecho SIMESA en virtud del contrato principal, que se incluyó a SIMINERA en dicho contrato.
Si real y efectivamente SIMINERA hubiera estado comprometida directamente en las premisas y términos del convenio SIMESA - DRUMMOND como se afirma en los considerandos de la citada modificación, en obligaciones diferentes a la sesión del terreno, bien hubiera podido pactarse su participación en el contrato firmado el 20 de marzo de 1987, fecha en la cual ya se conocían suficientemente las condiciones y derechos de cada sociedad.
La misma Junta Directiva en reunión extraordinaria del 6 de febrero de 1989, según consta en el acta 1802, admite que en el contrato original " No comparece SIMINERA en forma clara, simplemente se menciona como interesado" y posteriormente, en la explicación de las modificaciones se agrega:
" se reconoce la participación de SIMINERA en el negocio DRUMMOND - SIMESA y se establece que los dineros a que SIMESA TIENE DERECHO, en virtud del contrato principal, se distribuirán entre SIMESA y SIMINERA según esas compañías lo convengan. Como principio general, DRUMMOND hará los pagos a favor de SIMESA, a menos que por escrito general, DRUMMOND hará los pagos a favor de SIMESA, a menos que por escrito y oportunamente, SIMESA y SIMINERA le soliciten algo diferente" (subraya fuera de texto)
Se evidencia en esta modificación, que no se efectuó una distribución de los ingresos percibidos por el contrato SIMESA -DRUMMOND de una manera real y de acuerdo con su participación y derechos en el contrato, sino que se busco acomodar su distribución y derechos en el contrato, sino que se buscó acomodar su distribución en la forma más conveniente para los intereses fiscales de SIMESA. En efecto, en el Acta de Junta Directiva Nro. 1806 de abril 19 de 1989 se expresa textualmente:
"Luego de un exhaustivo análisis sobre las implicaciones contables y tributarias, tal como se había aprobado con anterioridad por la Junta Directiva, el dinero fue recibido por SIMINERA y ésta a su vez, entregará en calidad de préstamo a SIMESA la suma de $2.000 millones de pesos dejando la diferencia para atender liquidaciones de personal y gastos de dicha empresa" (subraya fuera de texto).
Efectivamente el 24 de abril de 1989 SIMESA Y SIMINERA firmaron el Contrato de Mutuo Comercial Nro. 884 de la Notaría 7ª de Medellín, según el cual SIMESA recibiría en calidad de mutuo comercial, la suma de 2.000 millones de pesos a un interés efectivo igual a la tasa de corrección monetaria del sistema del valor constante al 31 de diciembre del año anterior.
"El plazo inicial es de 9 años, extensivo al año de liquidación de SIMINERA. Del análisis de esta transacción se concluye que una vez recibido temporalmente el pago por intermedio de SIMINERA, los dineros finalmente llegaron a SIMESA para ser utilizados por ésta que es la verdadera beneficiaria del ingreso, bajo la modalidad desfigurada de pasivo utilizable por SIMESA indefinidamente, pues el plazo se hace extensivo hasta la liquidación de SIMINERA. El pasivo fue registrado por SIMESA, según comprobante de contabilidad Nro. 01-32477 del 21 de abril de 1989, en la cuenta nro. 240901 como cuenta por pagar a compañías vinculadas -SIMINERA.
Por concepto de estos intereses, a diciembre 31/89 SIMESA mostraba una cuenta por pagar a SIMINERA de $298.636.703.54, según saldo de la cuenta identificada con el código contable 210667.
El pasivo por los $2000.000.000 más los intereses no pagados por $298.636.703.54 fueron solicitados dentro del total del pasivo incluido en el renglón 8 de la declaración de renta por el año gravable 1989. Los intereses por $328.093.333.89, previa reducción del componente inflacionario del 16.37% ($53.708.879) fueron solicitados como deducciones en la declaración de renta, renglón 20 por $274.384.455.
Todo lo expuesto demuestra claramente que los 6.000.000 dólares, equivalentes a $2.099.100.000, a excepción de los $230.000.000 por la cesión del terreno, corresponden a ingresos imputables a SIMESA por el cumplimiento de sus propias obligaciones relacionadas con el contrato con DRUMMON. El hecho que se hubieran consignado en la cuenta corriente de SIMINERA y a su vez ésta los hubiera contabilizado y declarado como ingreso propio, según se argumenta en las respuestas al requerimiento ordinario y al emplazamiento para corregir, no exime a la sociedad SIDERURGICA DE MEDELLÍN S.A. - SIMESA de cumplir su obligación tributaria sustancial cual es declarar el En efecto, según los documentos allegados al proceso se realizaron las siguientes operaciones en las fechas que se indican:
1.- Certificación de la Cámara de Comercio de Medellín de la Constitución de SIMINERA S.A., mediante Escritura Pública No. 6418 del 29 de noviembre de 1979, Notaria Quinta de Medellín, sus reformas y sus accionistas, entre los cuales figura Siderúrgica de Medellín S.A., "SIMESA"(fl 284).
2.- Contrato celebrado el 20 de marzo de 1987 entre Siderúrgica de Medellín S.A. y DRUMMOND COMPANY INC., según traducción oficial No. 4839 en el cual se pactó:
ingreso que legal y realmente le corresponde; más bien se tipifica como manejo acomodado de los hechos, cuyo único fin era el eludir un ingreso tributario. (resalta la Sala)
"EN VIRTUD DE LOS ANTERIOR, las partes han convenido en celebrar el presente contrato, el cual se regirá por las siguientes cláusulas:
1. Período Inicial. Durante el período el "Periodo Inicial" ) que comienza en la fecha de celebración del presente Contrato (la "Fecha de vigencia") y termina en la fecha de Puesta en Marcha (según se define a continuación) o en la fecha de terminación anticipada de este contrato en virtud de lo dispuesto en la Sección 12.
- A solicitud de DRUMMOND, SIMESA brindará a DRUMMOND la asistencia que DRUMMOND pudiere solicitar razonablemente para las negociaciones de DRUMMOND del Contrato CARBOCOL y para obtener, en condiciones razonablemente satisfactorias para DRUMMOND, todas las aprobaciones que en relación con la operación del Proyecto La Loma sea necesario obtener del Ministerio de Minas y Energía, el Departamento Nacional de Planeación, el Consejo Nacional de Política Económica y Social y demás entidades gubernamentales colombianas nacionales y locales con respecto a aspectos económicos sustanciales relacionados con la iniciación u operación del Proyecto La Loma, y la aprobación del Incomex con respecto a la aplicación del Plan Vallejo al Proyecto La Loma. El término "Fecha de Puesta en Marcha" significa la primera fecha en la cual se hayan obtenido y estén vigentes el Contrato CARBOCOL y todas las autorizaciones arriba mencionadas.
(b). SIMESA pondrá a disposición de DRUMMOND, para su estudio, todos los planes, estudios y demás documentación relacionada con el Proyecto La Loma, incluyendo los estudios de capital, utilidades y costos de operación esperados del Proyecto La Loma.
Con sujeción a las disposiciones contenidas en el literal (e) de esta Sección 1, SIMESA deberá, a solicitud de DRUMNOND, desistir definitivamente de todos los pleitos y procesos que a la sazón SIMESA tenga pendientes ante o en contra del Ministerio de Minas y Energía.
(d). En la Fecha de Puesta en Marcha SIMESA traspasará u ordenará a quien corresponda que traspase a DRUMMOND o a su cesionario, mediante instrumentos razonablemente satisfactorios para el asesor legal de DRUMMOND y libres y exentos de cualesquiera reclamaciones, gravámenes y derechos prendarios, pero con sujeción a lo dispuesto en el literal (e) de esta Sección 1, todos los activos tangibles e intangibles, licencias, derechos e intereses que directa o indirectamente posean SIMESA o SIMINERA S.A. ('SIMINERA") o directa y exclusiva con el Proyecto La Loma, y todos los bienes inmuebles y derechos sobre bienes ¡Imuebles que directa o indirectamente posean SIMESA o SIMINERA o cualquier compañía Afiliada a alguna de ellas en, o en relación con el Departamento del Cesar, Colombia (incluyendo los derechos de paso y servidumbre y las aproximadamente 900 hectáreas de propiedad de SIMINERA, ya sea para carbón o para cualquier otro mineral o metal). La propiedad y los derechos que se traspasarán a DRUMMOND de conformidad con lo dispuesto en este literal (d) son los que aparecen relacionados en el Anexo 1 del presente. En caso de que el Ministerio de Minas y Energía no aprobaré el traspaso de tales licencias y derechos de minería a DRUMMOND, en la Fecha de Puesta en Marcha y, si ello es posible desde el punto de vista jurídico, SIMESA suscribirá acuerdos razonablemente satisfactorios para DRUMMOND, dando a DRUMMOND el usufructo completo de tales licencias y derechos, sin que medie ningún otro pago por parte de DRUMMOND. Una vez que se cierre y termine definitivamente el Proyecto La Loma, y en la medida en que ello sea permitido desde el punto de vista jurídico, DRUMMOND traspasará dichas 900 hectáreas a SIMESA o a quien SIMESA designe, sin costo alguno, y cualquier impuesto de traspaso correrá por cuenta de SIMESA. Dentro de los 30 días siguientes a la fecha del presente, las partes del presente contrato adelantarán los trámites que SIMESA solicite razonablemente para efectos de garantizar el traspaso mencionado en la frase anterior.
SIMESA hará sus mejores esfuerzos para dar cumplimiento a lo estipulado en los literales ( c) y (d) de esta sección 1 antes de la fecha de Puesta en Marcha, pero no estará en la obligación de concluir tal cumplimiento sino hasta después de que DRUMMOND haya o bien pagado a SIMESA la suma de $6.000.000 mencionada en la Sección 3 (a) (ii), o bien colocado dicha suma bajo custodia, en una forma razonablemente satisfactoria para SIMESA, para efectos de garantizar tal pago a SIMESA. Dicho pago no será efectuado por DRUMMOND ni se efectuará de la suma mantenida bajo custodia sino hasta el total cumplimiento de las disposiciones contenidas en los susodichos literales (c) y (d).
Acciones a ser emprendidas después de la Fecha de Puesta en Marcha. A partir de la Fecha de Puesta en Marcha, y después de tal fecha.
(a) SÍMESA emprenderá, con respecto a los derechos de SIMESA, cualquier acción que fuere necesaria para efectos de permitir a DRUMMOND dar cumplimiento al Contrato CARBOCOL y realizar cualquier función accesoria necesaria para la minería el transporte y la venta del carbón obtenido de las operaciones contempladas en él Contrato Carbocol.
(b) A solicitud de DRUMMOND, y en la medida en que pueda hacerlo, SIMESA asesorará a DRUMMOND en sus transacciones con los funcionarios colombianos nacionales locales; en la selección y empleo o contratación de trabajadores, asesores o contratistas colombianos para el Proyecto La Loma; para mantener unas buenas relaciones públicas con los colombianos que vivan en los alrededores del Proyecto La Loma; en el diseño e instrumentación gramas sociales en Colombia (incluyendo programas médicos y educativos); y en el manejo de otras asuntos administrativos os derivados del desarrollo y las operaciones del Proyecto La Loma. Tales servicios se prestarán en los lugares de Colombia que DRUMMOND solicite razonablemente.
Pagos. Como pago total por concepto de los traspasos que se harán a DRUMMOND en virtud del presente, de los servicios que habrá de prestar Simesa en virtud del presente y del cumplimiento por parte de SIMESA de sus demás obligaciones dentro del marco del presente, y a título de cualquier reclamación por parte de SIMESA, u obligación para con la misma, DRUMMOND efectuará a SIMESA los pagos estipulados a continuación en el presente en esta Sección.
DRUMMOD pagará u ordenará a quien corresponda que pague a SIMESA (i) "$50.000 dentro de los 10 días siguientes a la Fecha de Vigencia y $50.000 dentro de los primeros 10 días de cada mes calendario del Período Inicial, y (ií) una suma adicional de $6.000.000 en la Fecha de Puesta en Marcha, con sujeción a lo estipulado en la Sección 1 (e). DRUMMOND hará a SIMESA los pagos adicionales que aparecen relacionados a continuación.
(i) Honorarios de $150.000 al año, pagaderos en cuotas mensuales iguales al final de cada mes calendario durante el período (el "Período de Desarrollo") que empieza al mes siguiente del mes en que se produzca la Fecha de Puesta en Marcha y que termina en el mes durante el cual DRUMMOND haga el primer embarque al de carbón de las reservas del Proyecto La Loma (se define en el Contrato Carbocol), o en la fecha de terminación anticipada de este Contrato según lo estipulado en la Sección 6. Sin embargo, si el valor total de las sumas pagadas a SIMESA en virtud de lo estipulado en este literal (i) con respecto al Período de Desarrollo es menor de $500.000, DRUMMOND pagará a SIMESA, dentro de los 45 días siguientes al final del Período de Desarrollo, o después de la fecha de la precitada terminación anticipada, el valor correspondiente a la diferencia entre $500.000 y el monto total de las sumas hasta esa fecha pagadas a SIMESA en virtud de lo estipulado en esta cláusula (i); (resalta la Sala).
3.- Inspección judicial a los libros de contabilidad de la sociedad SIMINERA S.A., realizada el 22 de julio de 1996 en la cual se dice:
"En este estado de la diligencia se procede a inspeccionar los siguientes libros: DIARIO: Registrado en la Cámara de Comercio de Medellín bajo el número 18887 a nombre de SIMINERA S.A. consta de 101 hojas y está registrado en el Libro VII, Folio 550 RM - 21 45789-4 de diciembre de 1979. Está utilizando desde el folio 1 hasta el folio 48 registrado movimiento hasta diciembre de 1988. MAYOR: Registrado bajo el Nº 19886, correspondiente a la sociedad SIMINERA S. A. consta de 51 hojas, está registrado en el folio 550 del libro VII RM- 21 - 45789-4 Medellín 20 de diciembre de 1979. Está utilizado desde el folio 1 diciembre de 1988. INVENTARIOS Y BALANCES: Registrado en la Cámara de Comercio de Medellín, bajo el Nº 10885, consta de 104 folios, está registrado en el Libro VII, folio 550 RM - 21-45789-4 Medellín 20 de diciembre de 1979. Está utilizando desde el folio 3 Balance General, diciembre 31 de 1979, hasta el folio 68 con el estado de Ganancias y Pérdidas de enero a diciembre 31 de 1991. ACTAS DE LA JUNTA DIRECTIVA: Registrado en la Cámara de Comercio de Medellín bajo el Nº. 59 perteneciente a la sociedad SIMINERA S.A., consta de 100 hojas, registrado en el libro VII folio 586 RM-21-45789-4 Medellín 4 de enero de 1980; está utilizado desde el folio 2 con el Acta Nº 1 del día 14 de diciembre de 1982, no existiendo más folios. ACTAS DE ASAMBLEA GENERAL DE SOCIOS: Registrados los folios en la Cámara de Comercio de Medellín desde el folio 242 hasta el folio 331, el primero de los folios nombrados contiene el Acta de la Asamblea Ordinaria celebrada el 31 de marzo de 1983 y en el folio 325 aparece anulado, también anulado desde el folio 327 hasta el folio 331. ACTAS DE JUNTAS DE SOCIOS: Con sello de registro de la Cámara de Comercio de Medellín los folios 150 Acta Nº 51 hasta la hoja 215 en la cual termina el Acta Nº 69 del 31 de marzo de 1992. A folio 216 aparece registro de la Cámara de Comercio de Medellín Nº 4085 libro de SIMINERA LTDA. de la Junta de Socios de folios 216 a 331, registrado en el Libro ilegible Nº 4653 RM-2145789-3 2 de abril de 1991, utilizada la página 217 con el Acta Nº 69 hasta la página 241 donde termina el Acta 71 de septiembre 14 de 1992; no aparece más folios. ACTAS DE JUNTA DIRECTIVA de SIMINERA S.A. : Acta Nº 25 de la Junta Directiva, folio 61 a folio 149, Número de Acta 50 de abril 9 de 1987, a folio 101 se encuentra Registro de la Cámara de Comercio de Medellín bajo el Número 102 Actas de la Junta Directiva 115 hojas de la Número 101 a la 215, está registrado en el Libro VII, folio 84 RM-21 - 45789 -4 Medellín 8 de enero de 1985. ACTAS DE LA ASAMBLEA GENERAL DE SOCIOS: Sellados todos los folios con Cámara de Comercio de Medellín, el folio Nº 2 contiene el Acta Nº 1 de la Asamblea general Ordinaria de se corrige Extraordinaria de Accionistas de fecha enero 28 de 1980 y el último folio el 61 en el cual termina el Acta Adicional a la Nº 7 de 24 de marzo de 1983. LIBRO DE ACTAS DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS: registrado en la Cámara de Comercio de Medellín bajo el Nº 3392, en el libro de Actas Nº 7, folio 349 RM -21 - 45789- 4 5 de abril de 1984, consta de 88 hojas folio 62-149, folio 63 utilizado en el Acta Nº 8 de marzo 29 de 1984; anulados los folios 97 a 101."
4.- El dictamen pericial, practicado por solicitud de la parte actora, en el cual se dictaminó:
"efectivamente la venta de los estudios técnicos relacionados con el proyecto carbonífero de " La Loma" se realizó, según factura Nº 1 de abril 5 de 1989 por valor $1.869.100.000 (anexo Nº 7). Valor terreno ubicado en el municipio del Paso departamento del Cesar de acuerdo a la escritura pública Nº 797 de la Notaría 7ª de Medellín; como lo demuestra el libro Inventarios y Balances de SIMINERA S.A. a mayo 30 de 1989 (anexo Nº 10) fecha en que se realiza la venta.
Como podemos observar con el Comprobante de Diario Nº 10 de fecha abril 30 de 1989 corresponde a la consignación del banco de Colombia por valor $2.133.757.578. Depositante DRUMMOND LTDA. correspondiente a la venta del proyecto carbonífero "La Loma" (anexo Nº 11) (resalta la Sala).
La apoderada de la demandada objeta el dictamen argumentando la improcedencia de la prueba pericial, que los registros contables no muestran si están registrados en la Cámara de Comercio o si forman parte de un libro de contabilidad registrado o de un libro auxiliar. Además que los soportes que se allegan con el peritazgo son fotocopias que han sido previamente analizados en la actuación administrativa.
Es en verdad, una operación muy compleja la que censura la demandada, pero la Administración no demostró su ilegalidad, por lo que los indicios a que hace referencia la Administración no llevan al juez al convencimiento de la simulación del contrato. Adicionalmente la sociedad demandante arrimó al proceso pruebas que demuestran la realidad de las operaciones.
La aseveración de la entidad demandada no logra desvirtuar las cifras registradas en el denuncio rentístico de SIMESA, ni en su contabilidad ni en la de su filial, SIMINERA. Es más, en los apartes transcritos de la actuación administrativa se reconoce que existe correspondencia entre las cifras denunciadas en la declaración privada y las registradas en la contabilidad, tanto de SIMESA como de SIMINERA.
No demuestra que la facultad de disposición de la sociedad actora, al contratar con DRUMMOND y establecer que el pago lo recibiría su filial SIMINERA esté viciada de ilegalidad, tampoco que se vulneren normas comerciales y fiscales.
Los indicios a que hace referencia, las actas de la Junta Directiva de SIMESA no tiene la virtualidad de restar valor probatorio a la contabilidad de la demandante. Por el contrario, el acervo probatorio allegado al expediente, permitió establecer fehacientemente que existe reciprocidad entre las transacciones efectuadas como consecuencia de los contratos referidos y los registros contables.
El dictamen pericial al dar respuesta al cuestionario formulada por SIMESA, sobre la contabilidad de SIMINERA demuestran que :
Al cotejar la información y soportes externos se estableció la existencia de la factura No. 1 de abril 5 de 1989 y contrato de venta a DRUMMOND LTDA por la venta del proyecto la Loma.
La existencia del contrato de mutuo No. 884 de abril 24 de 1989 suscrito entre SIMINERA y SIMESA por un monto de $2.000.000.000 a una tasa de interés equivalente al 22,37% pagadero año vencido, y con un plazo de 9 años, el cual se encuentra debidamente contabilizado y registrado en la declaración privada de SIMINERA como una cuenta por cobrar.
También hizo referencia a los intereses causados y pagados a SIMINERA por SIMESA, producto del contrato de mutuo anteriormente referido, los cuales aparecen registrados en el Estado de Pérdidas y Ganancias como un ingreso y que corresponden a los declarados en su denuncio rentístico.
Ahora, no comparte la Sala la objeción al dictamen, toda vez que hace referencia a la improcedencia de la prueba y porque ella misma, la demandada, en la Inspección Tributaria realizada el 22 de julio de 1996 ha reconocido los libros de contabilidad con su correspondiente registro ante la Cámara de Comercio.
La Administración cuestionó la contabilidad de la sociedad actora y determinó que ésta no es fiel reflejo de las operaciones mercantiles realizadas, como quiera que se efectuaron por el año gravable de 1989, ajustes contables sin causa real o hecho económico que los justifiquen y menos aún con soportes que los sustenten.
Para efectos fiscales, los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que se lleven en debida forma, de tal manera que deben sujetarse al título IV del Libro I, del Código de Comercio, mostrar fielmente el movimiento diario de ventas y compras y cumplir los requisitos señalados por el gobierno mediante reglamentos (arts. 72 y 773 el E.T.). Tanto para los contribuyentes obligados a llevar los libros de contabilidad, como para quienes no estando legalmente obligados llevar libros de contabilidad, éstos "serán prueba suficiente" siempre que reúnan los requisitos legales. Si el contribuyente no presenta sus libros, comprobantes, y demás documentos de contabilidad cuando la Administración lo exija, no podrá invocarlos posteriormente como prueba en su favor y tal echo se tendrá como indicio en su contra a no ser que justifique su no presentación con la comprobación plena de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito. En tales casos, se desconocerán los correspondientes costos, deducciones, descuentos y pasivos, salvo que el contribuyente los acredite plenamente a través de otros medios probatorios diferentes a la contabilidad (arts. 774 y 781 del E.T.).
En conclusión, y tal y como lo afirma la Procuradora ante la Corporación, dado que la Administración no ha cuestionado la contabilidad de SIMESA y SIMINERA y el Dictamen indica que ésta es llevada en debida forma, de conformidad con los artículo 772 y 774 del Estatuto Tributario, constituye prueba a favor de ambas empresas.
Se tiene, entonces que la Administración no demostró la existencia de la simulación que fundamenta la expedición de los actos administrativos censurados por la parte actora, ni desvirtuó la validez y eficacia de los contratos, ni allegó prueba que indique que las negociaciones entre las sociedades mencionadas se hicieron con el fin de defraudar a la Administración de Impuestos.
En resumen, como la decisión de la Administración no se fundamenta en pruebas que desvirtúen la realidad de las operaciones efectuadas por la sociedad demandante, permaneciendo entonces incólume la presunción de veracidad que la ley le confiere a la declaración tributaria, motivo por el cual la Sala habrá de confirmar la sentencia por encontrarla ajustada a derecho.
Así las cosas, como quiera que no está demostrada la ilegalidad de la negociación mencionada, desaparece también el fundamento de la sanción por inexactitud impuesta, en consecuencia la Sala, confirmará la sentencia que declaró la nulidad de los actos demandados.
Las razones precedentes son suficientes para confirmar la providencia apelado, en cuanto ya definieron la ilegalidad del rechazo de la administración del pasivo y la deducción registradas por la actora en su denuncia rentistico al año gravable de 1990 no prosperando en consecuencia el recurso de apelación instaurado por la parte demandada.
Por otra parte, solicita el apoderado demandante que se condene en costas a la entidad demandada, dado que la Administración de Medellín actuó de manera temeraria porque no tenía ninguna razón para adelantar su oposición ni justificación en la falta de colaboración para aportar o practicar las pruebas (Obstrucción de las pruebas solicitadas y oposición a la práctica de la inspección judicial, desconociendo el principio de contradicción de la prueba); además gasto una gran cantidad de dinero por concepto de expensas y agencias en derecho para la defensa eficaz de sus intereses. Afirmando, sin las debidas pruebas, ánimo defraudatorio por parte de la sociedad demandante y que era una sociedad de papel creada para defraudar al fisco nacional, sin tener en cuenta que 10 años antes de los hechos cuestionados se había constituido.
Agrega que la Administración fue desleal con la contraparte, vulnerando los principios de buena fe, economía y eficacia procesales porque dilató maliciosamente la actuación judicial y por tanto debe condenarse en costas, valorando subjetivamente su actitud en el proceso, que en el presente caso fue temeraria, abusiva y de mala fe.
Conforme al artículo 171 del C.C.A., el juez podrá imponer la condena en costas pero teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, lo que significa que no basta que se haya vencido a la parte sino que es necesario analizar la conducta asumida por aquélla.
En primer lugar, analiza la Sección que la sociedad demandante no formuló como pretensión, en su libelo demandatorio, la solicitud de condena en costas del proceso.
El artículo 137-2 del Código Contencioso Administrativo indica expresamente que la demanda, deberá contener la petición de las declaraciones concretas de nulidad de los actos administrativos y las de restablecimiento del derecho y condenas que se pretende obtener, así como al mandato del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo armónico con los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento civil que señala que en la sentencia el juez debe analizar "los hechos en que se funda la controversia, las pruebas con el objeto de resolver todas las peticiones".
Por otra pare, tampoco se encuentra que la conducta asumida por la parte demandada, demuestre una conducta temeraria o abusiva de la parte demandada, que implicara un desgaste innecesario para la jurisdicción y para la parte vencedora; pues la administración tributaria de conformidad con el artículo 684 goza de amplias facultades de fiscalización e investigación conducentes a la obtención de efectivo cumplimiento de las obligaciones fiscales por parte de los contribuyentes, en virtud de las cuales le está permitido verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes; establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados que en manera alguna pueden ser cercenadas o disminuidas por las consecuencias de una decisión judicial adversa. Así las cosas, considera la Sala que no existió la conducta temeraria o abusiva de la parte demandada, que implicara un desgaste innecesario para la jurisdicción y para la parte vencedora; y en general conducta que justificara la imposición de la medida condenatoria, pues insiste la Sección, no basta para condenar en costas a la parte vencida el hecho de no haber ganado el pleito, sino que es necesario, además, que a juicio del juzgador, la parte haya incurrido en una conducta reprochable que amerite la referida condena a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.
En este sentido se pronunció la Corporación en la providencia de octubre 5 de 2001, exp. 12425 Consejero Ponente Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.
Así las cosas, no tiene vocación de prosperidad el recurso de alzada propuesto por la sociedad demandante.
Al estar impedido uno de los Magistrados, se decide con el resto de los integrantes de la Sala en aplicación de lo previsto en el artículo 54 de la Ley 270 de 1996.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
CONFÍRMASE la sentencia apelada.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.
LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA
Presidente de la Sección
MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA
Raúl Giraldo Londoño
Secretario
