CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO
Bogotá D. C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014)
Radicación: 05001-23-24-000-1993-00931-01 (21.488)
Demandantes: Industrias Carper Ltda.
Demandado: Empresas Públicas de Medellín
Referencia: Apelación sentencia - Contractual
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Industrias Carper Ltda. y Empresas Públicas de Medellín, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2001 en los procesos acumulados Nos. 1993-00931 y 1996-00765, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, en la se declararon no probadas las excepciones formuladas por las partes y negó las súplicas de la demanda.
I. ANTECEDENTES
En escritos presentados el 7 de julio de 199 y el 3 de mayo de 199, la sociedad Industrias Carper Ltda-, actuando por conducto de su representante legal y mediante apoderado judicial, demandó a las Empresas Públicas de Medellí, y formuló las siguientes pretensiones:
Proceso No. 1993-00931.
PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL. Que se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 13.810 del 29 de septiembre de 1992, por medio de la cual se declaró un incumplimiento y la 16.239 del 19 de febrero de 1993, que confirmó la anterior, expedidas por el Gerente de Empresas Públicas de Medellín. Como consecuencia de ello, ordenar a esa entidad que pague a Industrias Carper Ltda., la suma de U$ 280.818.92 por el contrato No. 3975-A y U$ 60.574, por el contrato 4114-A, que fueron descontadas por E.P.M. del saldo del precio de los mismos.
PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA. Que se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 13.810 del 29 de septiembre de 1992, por medio de la cual se declaró un incumplimiento y la 16.239 del 19 de febrero de 1993, que confirmó la anterior, expedidas por el Gerente de Empresas Públicas de Medellín, y en consecuencia se revise la liquidación efectuada por esa entidad y se realice de nuevo con fundamento en las cláusulas séptimas de los contratos 3975-A y 4114-A, “teniendo en cuenta el valor de cada una de las entregas demoradas, el número de semanas del respectivo retraso y el 0.5% del valor correspondiente a cada una de ellas, sin exceder el 10% del precio de las mismas”, y en consecuencia se ordene a EE.PP.M pagar a INDUSTRIAS CARPER LTDA. al día siguiente de la ejecutoria de la sentencia, las cantidades que resulten a favor de ésta, de restar las sumas de U$ 280.818.,92 y U$ 60.574, que fueron descontadas y retenidas del valor total de los contratos 3975-A y 4114-A, las que correspondan a la nueva liquidación que se efectúe conforme a esta pretensión subsidiaria.
SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA. Que de las sanciones por U$ 280.818.,92 y U$ 60.574, que se impusieron a Industrias Carper Ltda., mediante las resoluciones Nos. 13.810 del 29 de septiembre de 1992 y 16.239 del 19 de febrero de 1993, “se deduzcan las cantidades que por concepto de la mora en que incurrieron las EE.PP.MM. (sic) en el pago de los anticipos y de las entregas parciales, correspondan al monto de los intereses a las tasas certificadas por la Superintendencia Bancaria, intereses que deben liquidarse desde la fecha de la retención del saldo del precio de los contratos, hasta cuando el pago del saldo se efectúe (…)” (fl. 79, cdno. 1).
Proceso No. 1992-00765.
PRINCIPAL. Declarar la nulidad de las resoluciones No. 23.955 del 18 de febrero de 1994, en virtud de la cual se liquidaron los contratos 3975-A y 4114-A y No. 48.358 del 7 de diciembre de 1995, que confirmó la anterior, expedidas por el Gerente de Empresas Públicas de Medellín. Como consecuencia de ello, ordenar a esa entidad, pagar a Industrias Carper Ltda., la suma de U$ 280.818.92 por el contrato No. 3975-A y U$ 60.574, por el contrato 4114-A, que fueron retenidas del saldo del precio de los contratos señalados.
PRIMERA SUBSIDIARIA. Se declare la nulidad de las resoluciones No. 23.955 del 18 de febrero de 1994, en virtud de la cual se liquidaron los contratos 3975-A y 4114-A y No. 48.358 del 7 de diciembre de 1995, que confirmó la anterior, “por cuanto se expidieron cuando se había extinguido el plazo legal señalado por el artículo 60 de la ley 80 de 1993 o el señalado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado para la imposición de multas” y en consecuencia se ordene a E.P.M. pagar a Industrias Carper Ltda., las sumas de Us 280.818.92 por el contrato No. 3975-A y US 60.574, por el contrato 4114-A, que fueron descontadas por E.P.M. del saldo del precio de los mismos.
SEGUNDA SUBSIDIARIA. Se declare la nulidad de las resoluciones No. 23.955 del 18 de febrero de 1994, en virtud de la cual se liquidaron los contratos 3975-A y 4114-A y No. 48.358 del 7 de diciembre de 1995, que confirmó la anterior, y en consecuencia se revise la liquidación efectuada por esa entidad y se realice de nuevo con fundamento en las cláusulas séptimas de los contratos 3975-A y 4114-A, “teniendo en cuenta el valor de cada una de las entregas demoradas, el número de semanas del respectivo retraso y el 0.5% del valor correspondiente a cada una de ellas, sin exceder el 10% del precio de las mismas”, y en consecuencia, se ordena a EE.PP.M pagar a INDUSTRIAS CARPER LTDA. al día siguiente de la ejecutoria de la sentencia, las cantidades que resulten a favor de ésta, de restar las sumas de U$ 280.818.,92 y U$ 60.574, que fueron descontadas y retenidas del valor total de los contratos 3975-A y 4114-A, las que correspondan a la nueva liquidación que se efectúe conforme a esta pretensión subsidiaria.
TERCERA SUBSIDIARIA. Que de las sanciones por U$ 280.818,92 y U$ 60.574, que se impusieron a Industrias Carper Ltda., mediante las resoluciones Nos. 8210 del 29 de septiembre de 1992 y 16.239 del 19 de febrero de 1993, “se deduzcan las cantidades que por concepto de la mora en que incurrieron las EE.PP.MM. (sic) en el pago de los anticipos y de las entregas parciales” (fl. 106, cdno. 1). En consecuencia, se ordene a la entidad pagar a Industrias Carper Ltda., la suma que resulte a favor de ésta, al llevar a cabo la nueva liquidación.
2. Como fundamento de las pretensiones expuso los siguientes hechos:
2.1. Proceso No. 1993-00931.
1. Empresas Públicas de Medellín abrió las licitaciones públicas internacionales Nos. PRA-SU-03 y PRA-SU-03A, con el objeto de contratar el suministro de tuberías y accesorios en las cantidades y de las especificaciones detalladas en los respectivos pliegos de condiciones. A las mismas se presentó Industrias Carper Ltda.
2. En acta del 19 de diciembre de 1988, la Junta Directiva de E.P.M. le adjudicó a Industrias Carper Ltda., los grupos que se detallan en el oficio No. 0233317 de esa fecha y en consecuencia, celebraron el contrato No. 3975-A del 22 de febrero de 1990. De igual modo, en acta del 29 de julio de 1990, la entidad le adjudicó los grupos especificados en el oficio No. 290145 del 17 de julio de 1990, por lo que celebraron el contrato No. 4114-A del 21 de agosto de 1991.
3. Para la entrega final de los suministros se pactaron una serie de plazos (ver fls. 59-61, cdno. 1), contabilizados desde la notificación al contratista de la aprobación de los registros de importación, así:
Para el contrato No. 3975-A, el plazo se contaba a partir del oficio No. SI-250521 del 27 de junio de 1990 para los grupos 12, 14ª y 14B, y del oficio No. SI-260250 del 27 de septiembre de 1990 para los grupos 3, 4, 5, 6A y 6B.
Para el contrato No. 4114-A, el plazo comenzaba a correr desde el 8 de noviembre de 1990 para las licencias 046607 y 046608, que comprenden los grupos Nos. 5, 6 y 8; desde el 21 de noviembre de 1990 para la licencia No. 303655, y desde el 15 de mayo de 1991 para la licencia No. 050690.
4. Con fundamento en el contrato, los plazos de entrega de los bienes objeto de suministro se cuentan a partir del 21 de noviembre de 1990, fecha en la que se notificó a Industrias Carper Ltda., la aprobación de la última licencia de importación. Además- advirtió-, respecto de las licencias de importación se tramitaron modificaciones y prórrogas por parte de E.P.M. y además, los plazos se pactaron en días hábiles, de conformidad con el artículo 62 de la ley 4ta. de 1913 y el oficio No. SI-259501. Así mismo, se presentó un evento de fuerza mayor, que consistió en una huelga que ocurrió en el puerto de embarque Angra Dos Reis de Brasil y en la Compañía Metalúrgica Barbará, fabricante de la mayoría de los bienes que iban a suministrarse. Señalan que ninguna de estas circunstancias fueron tenidas en cuenta por la entidad.
5. El precio inicial del contrato No. 3975-A fue de U$ 2.693.869,4, que con sus modificaciones ascendió a U$ 2.808.189,24; y para el No. 4114-A de U$ 581.969,70, que al ser modificado ascendió a U$ 605.740,04.
6. En las cláusulas cuartas de ambos contratos se pactó que el 25% del precio a título de anticipo, y el 65% de cada entrega se pagaría dentro de los 45 días siguientes a la fecha de aprobación de las facturas que presentara el contratista. Afirman que esta cláusula no se cumplió por parte de E.P.M., en relación a todas las facturas que se presentaron para el pago.
7. Mediante resolución No. 13.810 del 29 de septiembre de 1992, E.P.M. declaró el incumplimiento del contrato e hizo efectiva la cláusula penal, que equivalía al 10% del precio de cada uno de los contratos. Así, en el contrato No. 4114-A, ascendió a U$ 60.574 y en el 3975-A, a U$ 280.818,92, sumas que se restaron del saldo que estaba pendiente por pagar al contratista. Lo anterior, pese a reconocer que Carper Ltda. entregó todos los bienes, pero incurrió en retrasos. La decisión fue confirmada en resolución no. 016239 del 19 de febrero de 1993.
8. En el acápite denominado “Concepto de violación”, la demandante planteó los siguientes argumentos, por los cuales considera que no debió declararse el incumplimiento del contrato:
8.1. E.P.M. se encontraba en mora de pagar las sumas correspondientes a los anticipos de los contratos y los precios de las entregas parciales de los suministros, por lo que era aplicable el principio según el cual “la mora purga la mora”.
8.2. El contratista había entregado la totalidad de los elementos que integraban los suministros, por lo que E.P.M. no tenía la facultad de imponer sanción alguna, máxime cuando el plazo del contrato ya había expirado.
8.3. Por tratarse de un evento de retardo en la entrega de los suministros, lo procedente era imponer la sanción de multa, consagrada en la cláusula cuarta de los contratos, y no hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria contemplada en la cláusula novena de los mismos. Señala que al aplicar esta última, la entidad violó los artículos 71 y 72 del decreto ley 222 de 1983.
Además considera que E.P.M. incurrió en una falsa motivación, pues pese a reconocer que Industrias Carper Ltda. entregó todos los suministros, declaró el incumplimiento del contrato, configurándose así un enriquecimiento injusto a su favor.
2.2. Proceso No. 1996-00765.
Además de hechos que se acaban de reseñar y que son comunes a este proceso, la demandante expuso los siguientes:
Mediante resolución No. 23955 del 18 de febrero de 1994, Empresas Públicas de Medellín liquidó unilateralmente los contratos 3975-A y 4114-A, e impusieron sanción de multa, por la misma suma de U$ 341.392,92.
Pese a que la resolución que había declarado el incumplimiento y hecho efectiva la cláusula penal había sido demandada, en la liquidación se descontó el valor de esta sanción por lo que E.P.M. quedó con un saldo a favor de $U 3.061, 60. Igualmente, se descontaron las sumas: $380.803, 08, por los perjuicios causados a la entidad, por la mala fabricación de un tubo; $268.991.019, correspondientes alos perjuicios ocasionados a las firmas Acual Ltda., Jorge I. Cortés V., Conorpes S.A. y G. & P. Ltda.; y $20.000.000 adicionales, correspondientes a los costos administrativos de las reclamaciones.
Mediante comunicación del 13 de diciembre de 1993, E.P.M. citó al gerente de Industrias Carper Ltda., con el fin de firmar el acta de liquidación, para lo cual le concedió plazo hasta el 17 de diciembre del mismo año. Sin embargo, la contratista advirtió que esa fecha excedía los términos establecidos en la jurisprudencia del Consejo de Estado para liquidar el contrato y manifestó que le correspondía a un juez definir el monto de los perjuicios.
El acto administrativo que liquidó el contrato fue confirmado en resolución No. 48358 del 7 de diciembre de 1995. En la misma se aceptó que la contratista había pagado oportunamente la suma de $380.803,09 y se acogió el argumento según el cual, los perjuicios debían ser liquidados por el juez del contrato. Además, se reconoció que las resoluciones Nos. 13810 y 16239- en virtud de las cuales se declaró el incumplimiento de ambos contratos y se hizo efectiva la cláusula penal- habían sido demandadas, por lo que modificó el artículo 1º de la resolución No. 23955.
En el acápite de “Concepto de violación”, además de las razones aducidas en el proceso No. 1993-00931, arguyó que las resoluciones Nos. 23.955 del 18 de febrero de 1994 y 48358 del 7 de diciembre de 1995, son inexistentes, pues fueron expedidas dos años después del vencimiento del plazo del contrato, cuando E.P.M. ya no tenía competencia para declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal.
3. Las demandas fueron admitida en autos del 27 de julio de 199 y 4 de junio de 199, en los que se ordenó notificar a la entidad demandada y al Ministerio Público.
4. Al contestar las demanda, Empresas Públicas de Medellín opugnó las pretensiones en ellas formuladas, aceptó algunos hechos como ciertos y rebatió otros.
Señaló que los plazos se pactaron en días calendario y solares, como se especificó en el pliego de condiciones y en el oficio No. SI-276469. Explicó que es cierto que el plazo iniciaba a partir del 8 de noviembre de 1990, para los grupos 5, 6 y 8; el 21 de noviembre de 1990 para los grupos 1A y 1B, es decir que se vencían el 21 de febrero y el 5 de marzo, respectivamente, es decir, que a diferencia de lo afirmado por la demandante, el plazo no se cuenta desde la aprobación de la última licencia de importación. De otro lado, arguyó que si bien, los contratos autorizaban entregas parciales, las mismas debían hacerse por grupos funcionales completos, de manera que si un grupo se entregaba de manera incompleta, se entendía como no entregado.
Además, adujo que para contabilizar los términos, al contratista se le tuvo en cuenta como justificación de su tardanza, el tiempo transcurrido hasta la notificación de la licencia de importación y el hecho de la huelga, lo que modificó los plazos de entrega, sin embargo, pese a ello, entregó los suministros de manera tardía. De otro lado, adujo que la declaratoria de incumplimiento de los contratos, obedeció a que la demora del contratista le causó graves perjuicios a la entidad, quien había celebrado otros contratos con las firmas JORGE I. CORTÉS V. CONORPE, G. &Y P. LTDA. y ACUAL LTDA., que dependían de los suscritos con Industrias Carper Ltda.
En relación a la resolución No. 23.955 del 18 de febrero de 1994, en virtud de la cual se liquidaron los contratos, adujo que no es cierto que en la misma se hubiera multado al contratista por la suma de U$ 341.392,92, toda vez que esa suma fue impuesta a título de cláusula penal en la resolución No. 13.810 del 29 de septiembre de 1992, confirmada por la 16.239 del 19 de febrero de 1993. En el mismo sentido, aceptó que al liquidar el contrato se descontó el valor de la cláusula penal, toda vez que si bien, las resoluciones que declararon el incumplimiento habían sido objeto de demanda, la jurisdicción contencioso administrativa aún no se había pronunciado al respecto, por lo que gozaban de presunción de legalidad.
Añadió que sólo se revocó el numeral 5º de la resolución No. 23.955 y en ningún momento se aceptó que Industrias Carper Ltda. hubiera pagado oportunamente los perjuicios ocasionados por la mala fabricación de uno de los tubos entregados, sino que fue la sociedad la que reconoció haber realizado el pago antes mencionado.
De acuerdo con lo anterior, concluyó que respecto a los perjuicios que se liquidaron en la resolución No. 23955, los mismos fueron revocados por la 48.358 del 7 de diciembre de 1995, por lo que no había razón para que fueran traídos a colación en la demanda.
Con el fin de enervar las pretensiones de la demanda, formuló las siguientes excepciones:
“Inexistencia de vicio en la expedición del acto”, toda vez que la declaratoria de incumplimiento se realizó con fundamento en las facultades legales de la administración, por parte del funcionario competente y por los motivos autorizados en la ley.
“Legalidad de la declaración de incumplimiento”. Adujo que la ley le permite a la administración declarar el incumplimiento del contrato con el fin de hacer efectiva la cláusula penal, sin necesidad de acudir al juez. En ese orden de ideas, añadió que para este efecto “no interesa si hubo o no equivocación en la interpretación de contabilización de los términos, pues tal incumplimiento se declara en virtud de su simple ocurrencia, ya sea por inejecución total o parcial, aún por la ejecución defectuosa” y finalizó diciendo que el demandante “olvida que en la resolución impugnada no se le está sancionando por el número de días demorados, sino con la cláusula penal por todo el incumplimiento” (fl. 172, cdno. 1).
5. Demanda de reconvención.
En el proceso 1993-00931, Empresas Públicas de Medellín, en escrito separado formuló demanda de reconvención en contra de Industrias Carper Ltda.
5.1. Como pretensiones principales, solicitó que como consecuencia del incumplimiento en que incurrió esa firma en los contratos 3975-A y 4114-A, se le ordenara cancelar e indemnizar por los siguientes conceptos:
Las sumas de dinero que E.P.M. debió cancelarle a las firmas ACUAL LTDA., JORGE CORTÉS V CONORPE S.A. y G. & P. LTDA., que ascienden al monto de $268.991.019, más los intereses comerciales producidos por las mismas, desde el día en que se realizó el respectivo pago, hasta el día en que Industrias Carper Ltda. cancele el valor.
Los mayores costos que debió asumir E.P.M. por el transporte de los suministros, en razón al aumento de los fletes, tanto internacionales como nacionales.
Los costos administrativos correspondientes al personal que debió dedicar – 4 ingenieros y un abogado-, para atender las reclamaciones por los perjuicios ocasionados a las firmas ACUAL LTDA., JORGE CORTÉS V CONORPE S.A. y G. & P. LTDA., por no entregar a tiempo los tubos, válvulas y accesorios.
De otro lado, en caso de que se declarara la nulidad de la resolución que declaró el incumplimiento del contratista, formuló de manera subsidiaria las mismas pretensiones que se acaban de reseñar.
Como fundamento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos:
5.2.1. Las Empresas Públicas de Medellín celebraron con la firma Industrias Carper Ltda., los contratos Nos. 3975-A y 4114-A, del 22 de febrero de 1990 y 21 de agosto de 1991, respectivamente. Ambos tenían por objeto el suministro de tuberías y válvulas.
5.2.2. Los plazos pactados en los contratos 3975-A fueron los siguientes: 150 días para los grupos 3, 4, 5, 6A y 6B; 140 días para el ítem 3 del grupo 12 y 240 días para el resto del grupo; 240 días para los grupos 14A y 14B, los cuales se contaban desde la aprobación de la licencia de importación, lo que ocurrió el 6 de septiembre de 1989 para los grupos 3, 4, 5, 6A y 6B, y el 6 de junio de 1989 para los demás.
La aprobación de las licencias fue comunicada al contratista en oficio del 27 de septiembre de 1989, fecha que fue tenida en cuenta para justificar parte del tiempo demorado, como se señaló en el oficio No. SI- 276469, que resolvió una petición del contratista.
5.2.3. En relación al contrato 4114-A, se pactó un plazo de 150 días, contados a partir de la notificación de las licencias de importación, lo que ocurrió el 8 de noviembre de 1990 para los grupos 5, 6 y 8, y el 21 de noviembre del mismo año para los grupos 1A y 1B. Mediante convenio adicional No. 01, se amplió en 90 días el plazo para entrega de los elementos adicionales.
5.2.4. Teniendo en cuenta los elementos que Industrias Carper Ltda. se comprometió a suministrar, E.P.M. celebró los contratos Nos. 1/DJ-9496/16, 1/DJ-9492-12 y 1/DJ-9493/13, con las firmas JORGE I. CORTÉS V. – CONORPE S.A., G. & P. LTDA. y ACUAL LTDA., respectivamente.
5.2.5. Industrias Carper Ltda. incumplió los plazos estipulados, lo que causó graves perjuicios a las obras en virtud de los contratos mencionados, por lo que E.P.M. se vio obligada a indemnizar los siguientes perjuicios: i) a JORGE I. CORTÉS V. – CONORPE S.A., la suma de $56.902.373; ii) a G &Y P. LTDA., $108.629.102; y iii) a ACUAL LTDA., el monto de $103.459.544, para un total de $268.991.019. Además se le causaron perjuicios no valorados, como el mayor flete internacional y nacional pagado por el transporte de los suministros, e incurrió en un desgaste administrativo considerable para atender las reclamaciones presentadas por las contratistas que se vieron afectadas.
5.2.6. Como consecuencia de lo anterior, mediante la resolución No. 12.810 del 29 de septiembre de 1992, confirmada por la No. 16.239 del 19 de febrero de 1993, E.P.M. declaró el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal.
5.2.7. Señala que en el trámite del recurso que Industrias Carper Ltda. interpuso contra la resolución que declaró el incumplimiento, ésta confesó que había incumplido y trató de que se le redujera la sanción, contando el plazo desde la notificación de la aprobación de las licencias.
5.3. La demanda de reconvención fue admitida en auto del 11 de enero de 1994, en el que se ordenó notificar a Industrias Carper Ltda. y al Ministerio Público.
Al contestar la demanda, Industrias Carper Ltda. se opuso a las pretensiones y ratificó cada uno de los hechos expuestos en la demanda formulada contra E.P.M. En relación a los supuestos fácticos narrados por esa entidad, aceptó algunos como ciertos y rebatió otros. Reiteró que los plazos de entrega final de los suministros fueron pactados en días hábiles. Igualmente, adujo que en las resoluciones Nos. 13.810 del 29 de septiembre de 1992 y 16.239 del 19 de febrero de 1993 no se hizo referencia alguna a los “graves perjuicios a las obras que se adelantaban”. En relación al desgaste administrativo en el que incurrió E.P.M., manifestó que los funcionarios de esa entidad deben cumplir las funciones que les sean asignadas.
Al formular las excepciones, advirtió que nunca fue notificada, ni intervino en la evaluación de las reclamaciones presentadas por las firmas JORGE I. CORTÉS V. – CONORPE S.A., G. &Y P. LTDA. y ACUAL LTDA, por lo que adujo que no tenía obligación de pagar las sumas de dinero que E.P.M. reconoció.
De otro lado, iteró que E.P.M. estaba en mora de pagar los precios de las entregas parciales de los suministros, por lo que no tenía derecho a reclamar perjuicio alguno y agregó que la entidad no había cancelado el precio total del suministro, como se señaló en la resolución No. 23.995 del 18 de febrero de 1994.
En proveídos del 2 de agosto de 199 y 4 de junio de 199, se decretaron las pruebas y mediante auto del 3 de septiembre de 1999 se ordenó la acumulación de ambos procesos.
El 14 de febrero de 2001, se citó a audiencia de conciliación, la que se llevó a cabo el 5 de marzo de 2001 y fracasó ante la falta de ánimo conciliatorio de las partes, por lo que el 6 de abril del mismo año, el tribunal les corrió traslado a éstas y al Ministerio Público para alegar y rendir concepto, respectivamente, oportunidad en la que se pronunciaron en los siguientes términos:
7.1. Empresas Públicas de Medellín señaló que en el proceso se logró demostrar que Industrias Carper Ltda. incumplió los plazos pactados en los contratos Nos. 3975-A y 4114-A, lo cual fundamentó en las pruebas documentales recaudadas en especial, el oficio No. SI-276469; el dictamen pericial practicado en el proceso y los testimonios recepcionados en el mismo, de los cuales citó el del señor Teófilo Enrique Zapata Hernández.
De otro lado, arguyó que en la controversia contractual que se estudia en el caso sub judice, es improcedente aplicar plenamente la excepción de contrato no cumplido, pues de conformidad con la jurisprudencia, esa institución sólo es aplicable siempre y cuando sea compatible con la naturaleza y los principios que orientan la contratación pública. En ese mismo punto advirtió que la facultad exorbitante de declarar unilateralmente el incumplimiento de los contratos estatales no se deriva del artículo 1546 del Código Civil, por lo que a su juicio, sólo cuando el incumplimiento de la entidad estatal afecta de manera grave y notoria el cumplimiento del contratista, puede invocarse la expresión de “la mora purga la mora” y añadió que “aun siendo cierto, como lo plantea el demandante que EEPPM estaba en mora de pagar dos facturas al contratista, este aparente incumplimiento de la entidad estatal no enerva sus facultades exorbitantes para declarar el grave y notorio incumplimiento del contratista, que además sea dicho no tiene como causa el eventual incumplimiento de EEPPM” (FL. 335, cdno. 1). Finalmente, para cerrar ese acápite de sus alegaciones, señaló que el uso de las facultades exorbitantes, no le impide al contratista reclamar judicialmente los perjuicios que considere haber sufrido por el incumplimiento de la entidad.
De otro lado, se destacan los siguientes argumentos:
- Contrario a lo afirmado por la contratista, sí es viable declarar el incumplimiento del contrato de suministro, una vez vencido el plazo para realizar las entregas.
El retardo en la entrega de los suministros constituyó un verdadero incumplimiento contractual.
Los contratos celebrados con Industrias Carper Ltda. estaban relacionados con la instalación de infraestructura para el proyecto de agua potable que E.P.M. ejecutó para varios sectores del Valle de Aburrá, por lo que su incumplimiento afectaba la prestación del servicio público domiciliario.
7.2. Industrias Carper Ltda. advirtió que se negó a concurrir a la liquidación de ambos contratos, ya que según la jurisprudencia del Consejo de Estado la liquidación debió haberse efectuado dentro de los 4 meses siguientes a la última entrega de los bienes que componían el suministro, y además porque en el proyecto del acta no se tuvo en cuenta que el plazo fue pactado en días hábiles, ni la mora en la que había incurrido E.P.M. en el pago de algunas facturas.
De otro lado, señaló que los contratos celebrados con E.P.M. eran de adhesión e incluían una serie de cláusulas exorbitantes que derivaban en abusivas y por lo tanto debían ser interpretadas de manera restrictiva y si eran ambiguas, el intérprete debe acudir al artículo 1624 del Código Civil. Así mismo manifestó que según las cláusulas séptima y novena de los contratos, la cláusula penal sólo se hace efectiva en caso de incumplimiento total del contrato, mientras que la multa procede en caso de retardo en la entrega del suministro, por lo que concluyó que fue esta última sanción la que debió imponerse. En ese sentido, consideró que al haberse impuesto la cláusula penal, el acto estaba viciado de falsa motivación, “porque de unos hechos reconocidos y probados según el ente estatal, se deducen consecuencias diferentes a las que lógicamente corresponde a lo pactado y a la recta interpretación de los contratos …”.
Resaltó además que en la resolución No. 13.810 del 29 de septiembre de 1992, en virtud de la cual se declaró el incumplimiento del contrato, E.P.M. señaló que “el contratista entregó todos los bienes”, por lo que el contrato sí se cumplió y en consecuencia, la entidad carecía de competencia para ejercer las atribuciones relacionadas con las multas y la cláusula penal. Para tal efecto, señaló que según el numeral 2º del artículo 38 de la ley 153 de 1887, las infracciones se castigan con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido, y añadió que, dado que la actividad de la administración pública es reglada, a partir de la Constitución de 1991, desapareció la competencia que hasta ese momento tenían las entidades estatales para hacer efectivas las multas y las cláusulas penales pactadas en los contratos. En ese sentido, adujo que “en la fecha que se dictaron las Resoluciones 13.810 del 29 de septiembre de 1992 y 23.239 del 198 de febrero de 1993, no se había conferido atribución jurisdiccional a las EE.PP.M., conforme al artículo 116 de la Carta, ni ninguna norma le había asignado competencia para imponer sanciones de manera unilateral, por lo que era su deber acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.
De otro lado manifestó que la sanción pecuniaria impuesta fue “excesiva”, pues los contratos se cumplieron en su totalidad, por lo que su monto debía reducirse.
Para finalizar, adujo que no está en la obligación de reembolsarle a E.P.M. las sumas de dinero que esa entidad le canceló a las firmas con las que había suscrito otros contratos, por cuanto Industrias Carper Ltda. es ajeno a la relación trabada entre ellas, por lo que solicitó que el tribunal se inhibiera de pronunciarse frente a las pretensiones formuladas por E.P.M. en la demanda de reconvención. Al respecto, añadió que no existe ninguna relación de causalidad entre los contratos de suministro y los de construcción de conducciones. Además, señaló que E.P.M. fue imprudente y precipitada al ordenar a los contratistas la iniciación de los trabajos, sin tener a su disposición todos los elementos necesarios. Igualmente adujo que en el pago de los supuestos perjuicios que E.P.M. reclama, se incluyeron valores que no se originaron en las suspensiones de los trabajos de las firmas encargadas de instalar las conducciones.
8. La sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
El a quo, en sentencia del 31 de mayo de 2001 declaró no probadas las excepciones propuestas por las partes y negó las pretensiones de la demanda.
Con fundamento en el acervo probatorio señaló que son dos los incumplimientos que se le imputan a Industrias Carper: mora en la entrega de las mercancías y mora en la entrega de los documentos necesarios para su nacionalización. A continuación, con base en el pliego de peticiones de la licitación, su anexo No. 1 y el oficio No. 269510 del 22 de diciembre de 1989, concluyó que los plazos fueron pactados en días hábiles.
Sobre las razones que la contratista adujo para justificar su tardanza, consideró que no eran de recibo, pues en relación a aquella según la cual, los suministros sólo podían transportarse en buques de bandera colombiana, lo que ocasionó un retraso, concluyó que los contratos permitían que los buques portaran banderas colombianas o de líneas asociadas. A su vez, respecto al tiempo perdido por las huelgas que se presentaron en el puerto de Brasil, manifestó que esa razón fue tenida en cuenta por E.P.M. para ampliar el plazo, por lo que no podía alegarse de nuevo como excusa para explicar el incumplimiento.
De otro lado, de los testimonios de los señores Teófilo Enrique Zapata Hernández, Elías Giraldo Hoyos y Ramón Alonso Alzate Montoya, concluyó que E.P.M. sí sufrió perjuicios a raíz del incumplimiento de Industrias Carper, que consistieron en los retrasos en las obras civiles de instalación de las tuberías, hecho por el cual debió indemnizar a las firmas JORGE I. CORTÉS V. – CONORPE S.A., G. &Y P. LTDA. y ACUAL LTDA. Al respecto señaló que no podía afirmarse que E.P.M. fue negligente al contratar esas obras cuando aún no se había cumplido el contrato de suministro, toda vez que los contratos se rigen por el principio de buena fe y según se deducía de los testimonios, se esperaba que la entrega de los bienes se realizara en un tiempo menor, ya que así lo expresaba Carper Ltda.
En cuanto a la sanción impuesta, consideró que si bien, era cierto, E.P.M. pudo haber cobrado la multa por los retardos en que incurrió la contratista, ello no le impedía hacer efectiva la cláusula penal.
Igualmente, no aceptó al argumento expuesto por Industrias Carper, según el cual la entidad no podía imponer la sanción, debido a que había incurrido en mora al no entregar el anticipo a tiempo ni los pagos parciales del precio del contrato. Sobre ese tópico en particular, señaló el juez de primera instancia que no se logró demostrar la supuesta mora de E.P.M., y aun cuando ello hubiera sido así, tampoco se logró acreditar que ese hecho fue la causa del incumplimiento o que le ocasionó algún perjuicio a la contratista.
Por otra parte, concluyó que E.P.M. sí tenía competencia temporal para declarar el incumplimiento, pues para ese efecto el plazo era hasta antes de que se efectuara la liquidación del contrato.
En cuanto a la demanda de reconvención formulada por las Empresas, señaló que no era procedente solicitar la declaratoria de incumplimiento de los contratos ni la liquidación de los perjuicios que ésta pudo sufrir, comoquiera que tal declaratoria ya se había realizado en resolución No. 13910 de 1992 y los perjuicios se determinaron al liquidar los contratos.
En relación a las resoluciones en virtud de las cuales se liquidó el contrato, señaló que las mismas se expidieron dentro del término establecido para ello. A su vez advirtió que en la misma no se impuso la sanción de multa, sino que se determinó lo que E.P.M. adeudaba al contratista y a su vez lo que éste le debe a la entidad por el valor de la cláusula penal, de modo que no se cobró suma alguna diferente al monto de esta sanción.
III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA
1. Empresas Públicas de Medellín e Industrias Carper Ltda. impugnaron la decisión, con fundamento en los siguientes argumentos:
Empresas Públicas de Medellín radicó su inconformidad respecto de la afirmación del a- quo según la cual la cuantificación de los perjuicios se realizó al liquidar el contrato, pues a juicio de la entidad, ésta no podía hacer la liquidación y cobro de los mismos de manera unilateral, sino que para ello era necesaria la intervención del Juez, a fin de constituir la obligación a cargo del contratista. En ese sentido añadió que “al concluir el Tribunal de primera instancia, que es en el momento de la liquidación donde se liquidan los perjuicios de que trata la demanda de reconvención, se están confundiendo éstos, con la liquidación de las obligaciones recíprocas” (fl. 420, cdno. ppal.). En ese mismo orden ideas, señaló que los perjuicios reclamados en la demanda de reconvención se originaron en el incumplimiento del contratista y no pueden ser objeto de declaración unilateral, por parte de la Administración, como sí ocurre con los relacionados con las cláusulas exorbitantes de interpretación, modificación y liquidación del contrato, por lo que solicitó se revocara la sentencia de primera instancia y se ordenara el pago de los mismos.
Del extenso escrito de impugnación presentado por Industrias Carper Ltda., se destacan los siguientes argumentos:
Los contratos celebrados con E.P.M. eran de adhesión y sus cláusulas fueron redactadas de manera ambigua, unilateral y previa por esa entidad, la cual tenía una posición dominante, circunstancia que desemboca en un desequilibrio contractual que no fue tenido en cuenta por el juez.
En 1991 se expidió una nueva Constitución que de acuerdo con los artículos 9 y 38 de la ley 153 de 1887, derogó las atribuciones y competencias jurisdiccionales que tenía la entidad demandada para interpretar y aplicar unilateralmente las cláusulas del contrato. En consecuencia, sólo el juez del contrato podía pronunciarse sobre su incumplimiento.
El tribunal dejó de aplicar los principios de buena fe pre contractual y contractual, abuso del derecho, enriquecimiento sin causa, así como las normas que regulan el contrato de suministro, la reducción del monto de las sanciones y la mora.
La entidad debió aplicar la sanción de multa consagrada en la cláusula séptima de los contratos, y no la de cláusula penal, como en efecto lo hizo, incurriendo en una violación de la ley contractual, desviación de poder y falsa motivación, lo que conllevó a un enriquecimiento sin justa causa a su favor.
Igualmente, sugirió que la motivación de la sentencia de primera instancia fue acomodada, e interpretó erróneamente el alcance de las cláusulas séptima y novena de los contratos, para ajustarlas a la defensa esgrimida por E.P.M. En ese orden de ideas, la apelante advirtió que las multas procedían en los eventos de retraso en la entrega de los suministros, mientras que la cláusula penal pecuniaria sólo podía hacerse efectiva ante el incumplimiento total del contrato o ante la declaratoria de caducidad del mismo.
El a quo no tuvo en cuenta lo dispuesto en los artículos 71 y 72 del decreto 222 de 1983 sobre la proporcionalidad de las multas y la cláusula penal pecuniaria, en relación a los perjuicios, así como lo previsto en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, sobre la reducción de las sanciones por haber entregado la totalidad de los bienes que integraban los suministros. Del mismo modo, tampoco tuvo en cuenta lo consagrado en el artículo 36 del C.C.A.
Respecto de la excepción de contrato no cumplido, consideró que el a quo olvidó que los perjuicios derivados de la mora en que incurrió E.P.M. al no pagar a tiempo el anticipo, se configuraron por el solo lucro cesante, es decir, los rendimientos financieros que la contratista dejó de percibir por esa cantidad.
E.P.M. no aplicó el artículo 870 del Código de Comercio, según el cual, antes de declarar el incumplimiento, el contratista debió ser puesto en estado de mora. A juicio de la recurrente, dado que la entidad omitió esta actuación, carecía de facultad para imponer multas por el retraso en la entrega de los suministros.
De acuerdo con lo anterior, manifestó que al estar demostrado que la demandada no obró de buena fe en la etapa pre contractual ni contractual, ni al ejercer una prerrogativa que no se le había concedido según el texto contractual, y en razón a que Industrias Carper cumplió con sus obligaciones, entregando la totalidad de los suministros, el juez de primera instancia debió concluir que no existía fundamento para que se le aplicara la cláusula penal pecuniaria. Además, advirtió que durante la ejecución del contrato, E.P.M. no ejerció oportunamente su potestad de imponer las multas, por lo que lo procedente era declarar la nulidad de las resoluciones que declararon el incumplimiento del contrato, e igualmente de aquellas que lo liquidaron, pues se fundamentaron en los mismos argumentos que las primeras y además fueron expedidas de manera extemporánea. De manera subsidiaria, solicitó que de no declararse la nulidad de los actos impugnados, se re liquidara la sanción con fundamento en la cláusula séptima de los contratos.
Finalmente, reiteró que no está obligada a reembolsarle a E.P.M. las sumas canceladas a las firmas JORGE I. CORTÉS V. – CONORPE S.A., G. &Y P. LTDA. y ACUAL LTDA, toda vez que Industrias Carper Ltda. es ajena a los contratos de transacción suscritos con éstas.
El recurso se concedió el 23 de julio de 2001 y se admitió el 23 de noviembre de la misma anualidad, y luego de ello se corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para emitir concepto, respectivamente, etapa en la que ambas partes reiteraron los argumentos expuestos a lo largo de todo el proceso.
CONSIDERACIONES
1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2001, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, comoquiera que la pretensión mayor, individualmente considerada-, supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1997 tuviera esa vocació–.
Antes de abordar el fondo del asunto es menester precisar, que en razón a que ambas partes recurrieron la sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 328 del C.G.P
, la Sala tiene competencia para analizar sin limitación alguna cada uno de los aspectos que componen la litis, advirtiendo que su análisis se circunscribirá a los argumentos expuestos por las partes en sus respectivos escritos de impugnación.
De acuerdo con las tesis planteadas por los impugnantes, corresponde a la Sala determinar: i) si Industrias Carper Ltda. incurrió en incumplimiento durante la ejecución de los contratos 3975-A y 4114-A. ii) De ser ello así, cuál era la sanción procedente de conformidad con el clausulado de los mismos, esto es, la de multa o la de cláusula penal. iii) Si Empresas Públicas de Medellín tenían competencia para realizar la declaratoria de incumplimiento de los contratos y hacer efectiva la cláusula penal, una vez el plazo de los mismos había vencido, o si por el contrario, debía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para ese efecto. iv) Si la resolución de liquidación unilateral del contrato fue proferida de manera extemporánea. vi) Finalmente, para resolver la impugnación de E.P.M., deberá precisarse si los perjuicios sufridos por esa entidad podían ser cuantificados unilateralmente al liquidar los contratos mencionados, o si para ese efecto era necesaria la intervención del Juez, a fin de que la obligación se tornara exigible.
3. De conformidad con las pruebas recaudadas en el proceso, están demostrados los siguientes hechos:
3.1. De la licitación.
3.1.1. Las Empresas Públicas de Medellín abrieron la licitación pública internacional No. PRA-SU-03, para el desarrollo del proyecto múltiple de Ríogrande II, consistente en la captación, potabilización, transporte y suministro de agua para el abastecimiento del área metropolitana del Valle de Aburrá. La misma tenía por objeto el diseño, fabricación, pintura, pruebas, embalaje y suministro de tuberías para las conducciones de agua potable, deflexiones, válvulas de paso anular, válvulas de admisión y expulsión de aire, válvulas de compuerta, válvulas mariposa, válvulas esféricas y de retención. Para este efecto, los suministros se dividieron en los siguientes grupos:
i) Grupo 1 A: Ramal La Tolda y Ramal El Noral 1. ii) Grupo 1B: Ramal El Noral 2. iii) Grupo 2: conducción Manantiales- Fonridueño. iv) Grupo 3: válvulas de paso anular. v) Grupo 4: válvulas de expulsión y admisión de aire. vi) Grupo 5: válvulas de compuerta. vii) Grupo 6: válvulas mariposa. viii) Grupo 7: válvulas esféricas. ix) Grupo 9: válvulas de retención
3.1.2. Mediante oficio No. 0233317 del 19 de diciembre de 1988 (fl. 51, cdno. 7), las Empresas Públicas de Medellín le comunicaron a Industrias Carper Ltda. la adjudicación de los contratos objeto de la licitación internacional descrita, específicamente los siguientes grupos:
i) Grupo 3, por un valor de U$ 131.931,50, y un plazo de entrega de 150 días. ii) Grupo 4, por un valor de U$ 1.607.414,90, y un plazo de entrega de 150 días. iii) Grupo 5, por un valor de U$ 433.985,00 y un plazo de 150 días. iv) Grupo 6A, por un valor de U$ 164.445,50 y un plazo de entrega de 150 días. v) Grupo 6B, por un valor de U$ 77.594,50 y un plazo de 150 días. vi) Grupo 12, por un valor de U$ 243.645,00 y plazos de entrega de 140 y 240 días; vii) Grupo 14A, por un valor de U$ 3.221 y un plazo de 240 días. viii) Grupo 14B, por un valor de U$ 31.632 y un plazo de entrega de 240 días.
3.1.3. Posteriormente, mediante oficio No. DTAA-851 del 17 de julio de 1990, se le informó de la adjudicación de los siguientes grupos de la licitación: i) Grupo 1A, por un valor de U$ 83.332,30. ii) Grupo 1B, por un valor de U$ 283.713,40. iii) Grupo 5: por un valor de U$ 17.340; iv) Grupo 6: por un valor de U$ 106.898 y v) Grupo 8, por la suma de U$ 90.686. Para todos ellos se pactó un plazo de 105 días calendario.
3.2. De los contratos suscritos.
3.2.1. Entre E.P.M. e Industrias Carper Ltda., se celebraron los contratos 3975-A del 22 de febrero de 1989 y 4114-A del 21 de agosto de 1990 (fls. 17-27 y 41-52, cdno. 1), que tenían por objeto el suministro de tuberías, válvulas y demás accesorios para las conducciones de los grupos descritos en los oficios anteriores. En relación al plazo del contrato 3975-A, en la cláusula tercera del mismo, se pactó lo siguiente:
“LUGAR Y PLAZO DE ENTREGA. EL CONTRATISTA suministrará los bienes objeto de este contrato en la siguiente forma: a) Grupos 3, 4, 5, 6A, 6B, las tuberías y accesorios se entregarán FOB Vessel puerto de embarque en Brasil en un plazo de ciento cincuenta (150) días contados a partir de la aprobación de las licencias de importación. b) Grupo 12, las válvulas mariposa se entregarán CIF puerto colombiano en Cartagena, en un plazo de entrega de ciento cuarenta (140) días para el ítem 3 y doscientos cuarenta (240) días para el resto del grupo contados a partir de la aprobación de las licencias de importación. c) Grupos 14A y 14B, las válvulas se entregarán CIF puerto colombiano en Cartagena en un plazo de entrega de doscientos cuarenta (240) días contados a partir de la aprobación de las licencias de importación. Durante el plazo de entrega estipulado en el contrato, EL CONTRATISTA deberá poner a disposición de LAS EMPRESAS hasta el último elemento que haga parte del suministro en el sitio de entrega convenido” (fl. 18, cdno. 1, negrillas de la Sala).
En el mismo sentido, en la cláusula tercera del contrato 4114-A, se estipuló:
“Lugar y plazo de entrega. EL CONTRATISTA suministrará los bienes objeto de este contrato, así: CIF Puerto colombiano en un plazo de ciento cinco (105) días calendario, contados a partir de la fecha de notificación a EL CONTRATISTA de la aprobación de las licencias de importación. Durante el plazo de entrega estipulado en el contrato, EL CONTRATISTA deberá poner a disposición de LAS EMPRESAS hasta el último elemento que haga parte del suministro en el sitio de entrega convenido” (fl. 42, cdno. 1, negrillas de la Sala).
En la cláusula quinta del convenio adicional No. 1 del 21 de junio de 1991, se amplió el plazo de entrega en 90 días calendario, para varios de los suministros que pertenecían a los grupos 1A y 1B (fls. 54-57, cdno. 1).
Como puede observarse en el contrato 4114-A, se precisó con claridad que el plazo estaba dado en días calendario, y aunque lo propio no se hizo con el contrato 3975-A, pues sólo se habló de días, sin distinguir si se trataba de comunes o hábiles, en el numeral 1.10 de los pliegos de condiciones de la licitación se estableció que todos los plazos serían en días calendario (fl. 7 vuelto, cdno. 4 y fl. 14, cdno. 13). En el mismo sentido, para despejar las dudas sobre este tópico, es pertinente señalar que en pliego se definió el plazo “como el tiempo en días calendario, comunes o solares pactado en el contrato para el suministro de bienes, para el cumplimiento de un requisito del pliego de condiciones o del contrato” (fl. 42, cdno. 13, negrillas de la Sala).
3.2.2. El incumplimiento del contrato, los retrasos en la entrega de los suministros y sus consecuencias, fueron regulados en las cláusulas séptima y novena, idénticas en ambos contratos, que en su orden se refieren a las multas y la cláusula penal pecuniaria, y señalan:
“CLÁUSULA SÉPTIMA: MULTAS. Mediante resolución motivada, que se someterá a las normas previstas para el procedimiento gubernativo, las EMPRESAS podrán imponer las siguientes multas que serán deducibles de cualquier pago debido a EL CONTRATISTA o de la garantía de cumplimiento si fuere necesario y no lo liberan del cumplimiento de todos los compromisos adquiridos al firmar y aceptar el contrato. Para liquidar las multas se aplicará la tasa de cambio vigente en la fecha en que debe hacerse su pago (…)” (fl. 19, cdno. 1).
La disposición citada contempló 3 eventos en los que procedería la sanción de multa: a) retardo en la firma, perfeccionamiento y legalización del contrato. b) Retardo en la entrega de los suministros y c) retardo en la entrega de los documentos de embarque. Estos dos últimos supuestos fueron regulados de la siguiente manera:
“(…) b) Por retardo en la entrega. En caso de que EL CONTRATISTA no cumpla con los plazos de entrega estipulados, pagará a LAS EMPRESAS por cada semana de mora, una multa equivalente al cinco por mil (0.5%) del valor del suministro demorado, tomado como conjunto funcional. Su valor será deducible de cualquier pago debido a EL CONTRATISTA o de la garantía de cumplimiento. El valor de la multa por este concepto tendrá un límite máximo del diez por ciento (10%) del valor del contrato. Las multas por retardo se causan por el simple retardo sin que LAS EMPRESAS tengan que demostrarlo, bastando con que las entregas no lleguen en la fecha pactada en este contrato, al sitio de entrega convenido. Los perjuicios que se originen por este aspecto se harán efectivos en forma separada. C) Por mora en la entrega de los documentos de embarque necesarios para la nacionalización de mercancías. EL CONTRATISTA deberá entregar a LAS EMPRESAS, oportunamente todos los documentos de embarque y todos los demás solicitados por LAS EMPRESAS para la nacionalización de las mercancías en el tiempo fijado por la Dirección de Aduanas, evitando con ello costos adicionales por bodegajes, riesgos por deterioro de los bienes y multas que la misma Dirección de Aduanas cobra por la iniciación tardía del proceso de nacionalización. Por lo anterior, en caso de que EL CONTRATISTA entregue, bien sea errados, incompletos o tardíamente los documentos de embarque de los respectivos despachos, se hará acreedor al reconocimiento de todos los costos que por tal motivo sean ocasionados a LAS EMPRESAS más de un diez por ciento (10%) de tales costos, a manera de resarcimiento de perjuicios”. (fl. 20, cdno. 1, negrillas de la Sala).
Al final de la cláusula se estipuló lo siguiente:
“La aplicación de las multas anteriores se entiende sin perjuicio de que en un momento dado LAS EMPRESAS procedan a declarar la caducidad del contrato y hacer efectiva la cláusula penal” (fl. 20, cdno. 1).
Por su parte, la cláusula penal pecuniaria se estipuló en los siguientes términos:
“CLÁUSULA NOVENA. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. En caso de declararse la caducidad del contrato, o el incumplimiento de EL CONTRATISTA, LAS EMPRESAS harán efectivo directamente el valor de los perjuicios, que tal declaratoria les causen (sic), perjuicios que desde ahora se tasan el diez por ciento (10%) del valor total del contrato. El valor de la cláusula penal que se haga efectiva, se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a LAS EMPRESAS” (fl. 21, cdno. 1).
Como bien puede verse, las multas que se impusieran como consecuencia del retraso en la entrega de los suministros fueron estipuladas únicamente a título de sanción, pues en la misma cláusula se señaló que los perjuicios que se originaran por esa circunstancia se harán efectivos en forma separada, mientras que la cláusula penal en fue pactada como una estimación anticipada de los perjuicios, aspecto sobre el que se volverá más adelante con mayor detalle.
Las anteriores cláusulas deben ser concordadas con la cláusula QUINTA de ambos contratos, alusiva a la retención y deducción de pagos, en la que se pactó lo siguiente:
“LAS EMPRESAS podrán retener la totalidad o parte de cualquier pago en cuanto pueda ser necesario para protegerse de pérdidas debidas a entregas incompletas o de bienes defectuosos no corregidos, o a garantías que no puedan hacerse efectivas, o para la deducción de posibles multas, cuando desaparezcan las causas que ocasionaron la retención, los pagos se harán por la cantidad retenida por tal motivo” (fl. 18, cdno. 1).
3.2.3. Ahora bien, es importante tener en cuenta que en la cláusula décimo segunda de ambos contratos se pactó la obligación a cargo del contratista, de indemnizar a E.P.M. los perjuicios ocasionados con motivo de la ejecución del contrato, y que fueren atribuibles a su acción u omisión. Véase:
“INDEMNIZACIONES. EL CONTRATISTA deberá indemnizar a LAS EMPRESAS por todo siniestro, reclamo, demanda, pleito, acción, cobranza o sentencia de cualquier género o naturaleza que se produzca o falle contra ellas con motivo de cualquier acción u omisión de EL CONTRATISTA o de sus empleados, agentes o subcontratistas en la ejecución del contrato” (fl. 21, cdno. 1).
3.2.4. Finalmente, sobre la liquidación de los contratos, se estipuló en las cláusulas vigésimo séptima (contrato 3975-A) y vigésimo octava (contrato 4114-A) de los mismos:
“LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. Se procederá a la liquidación del presente contrato en los siguientes casos: 1. Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad. 2. Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de LAS EMPRESAS. 3. Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declare nulo. 4. Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente conforme a la cláusula respectiva. Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, este contrato deberá liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones que de él surjan. Cuando a ello hubiere lugar, deberán liquidar los contratos el Gerente General o el Gerente Auxiliar o quienes ellos encarguen y EL CONTRATISTA. En el evento en que este se negare, el interventor, o quien haga sus veces. Las diligencias de liquidación que siempre constarán en actas, determinarán las sumas de dinero que haya recibido EL CONTRATISTA y la ejecución de la prestación a su cargo. Con base en dichas actas se determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor de EL CONTRATISTA, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en este contrato. Si no hubiere acuerdo para liquidar el contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por LAS EMPRESAS, la cual se expedirá mediante resolución motivada, que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa. Para el pago de esta última suma por concepto de saldos y retenciones será necesario, que EL CONTRATISTA suscriba una constancia en la que declare que no habrá ninguna ulterior anterior contra LAS EMPRESAS con motivo de la ejecución de este contrato y que asume la responsabilidad por los reclamos, demandas y acciones legales que se hallen en tramitación en contra de LAS EMPRESAS, por motivos que hayan sido imputables a EL CONTRATISTO de acuerdo con lo establecido en el contrato y dicha constancia se tendrá como evidencia de su terminación” (fls. 26 y 27, cdno. 1, negrillas de la Sala).
3.3. De la ejecución de los contratos. Al respecto, obran los siguientes medios de convicción:
i) Contrato 3975-A
3.3.1. Oficio No. SI-250521 del 27 de junio de 1989, suscrito por Efrén Arango Tobón, Jefe de Importaciones de E.P.M., en el que se señaló lo siguiente, en relación al plazo de entrega:
“Adjunto se servirán encontrar fotocopia del registro de importación No. 036449 por valor de U$268.661,00 para cubrir el despacho FOB de las válvulas del contrato del asunto y les solicitamos el favor de tener en cuenta la fecha de junio 6/89 para la contabilización del plazo de entrega (Negrillas de la Sala)
“El despacho de esas válvulas debe ser hecho vía marítima al puerto de Cartagena en buques de bandera colombiana o líneas asociadas (…)” –fl. 84, cdno. 7).
3.3.2. Orden de pago No. 566422 del 25 de julio de 1989, correspondiente al 25% del anticipo de los bienes con entrega CIF. En la misma se especificaron los términos de pago así: “45 días después de julio 7 de 1989, la garantía de anticipo fue aprobada por la división jurídica en julio 18 de 1989…” (fl. 108, cdno. 7). En este orden de ideas, se tiene que E.P.M. tenía plazo para pagar el anticipo hasta el 22 de agosto de 1989, por lo que se concluye que realizó el pago a tiempo.
Orden de pago No. 566655 del 20 de septiembre de 1989, correspondiente al 25% del anticipo de la entrega FOB. En relación al plazo para pagarlo se señaló lo siguiente: 45 días siguientes a septiembre 6 de 1989 (Aprobación de la licencia de importación) –fl. 109, cdno. 7-, de donde se infiere que la entidad tenía plazo para pagar el anticipo hasta el 21 de octubre de 1989 y en consecuencia, no cabe duda de que realizó el pago a tiempo.
Oficio No. 269510 del 22 de diciembre de 1989, suscrito por Marta Eugenia Posada Aristizábal, Jefe de la División Comercial de E.P.M., en el que se lee:
“El pliego de condiciones es claro cuando anuncia en el numeral 1.10 que los días son calendarios. Fue además, la interpretación dada desde un principio, pues para constituir las Garantías, se contabilizó como tal (Negrillas de la Sala).
“En lo que respecta a la posible fuerza mayor, basada en una huelga en las instalaciones del fabricante, siempre y cuando se nos envíe una prueba del organismo oficial del Brasil que certifique la existencia y duración de la misma, es posible estudiar tal causa, y considerar procedente la ampliación del plazo, o si este ya hubiere vencido, tenerse en cuenta en cuanto a la aplicación de sanciones por retraso, según el tiempo que en forma directa se haya atrasado el contrato en virtud del tiempo de huelga. Por tanto para emitir un concepto definitivo, es necesario el documento, el cual habíamos solicitado desde diciembre 5 del presente año (Negrillas de la Sala).
“Así mismo necesitamos definir con exactitud los datos que hacen falta para la elaboración de la licencia de importación correspondiente al pedido adicional.
“Para definir el transporte desde Brasil a Colombia, la oferta más conveniente para Las Empresas es válida hasta febrero de 1990, en adelante variarían las condiciones económicas y el plazo máximo sería abril de 1990. Además, para más de un embarque, la tarifa también tiene sobre costo. Es esta la razón por la cual resulta muy urgente, como ya habíamos solicitado, se nos confirme la fecha de entrega; siendo lo más conveniente que fuere única, incluyendo el pedido adicional. De no ser así requerimos se determine exactamente la disponibilidad y fechas que ustedes pueden ofrecer” (fls. 275-276, cdno. 4, negrillas de la Sala).
Como puede verse, en la comunicación que se acaba de transcribir, se reitera que el plazo fue pactado en días hábiles, por lo que el argumento de Industrias Carper Ltda., según el cual el plazo fue pactado en días hábiles carece de fundamento probatorio.
En Oficio No. 272051 del 25 de enero de 1990, E.P.M. le solicitó a Carper Ltda., confirmara con exactitud la fecha de despacho de los suministros y las características del mismo, datos que eran necesarios para la contratación del transporte de los mismos. Igualmente, la entidad le advirtió que esa información era necesaria para programar correctamente el desarrollo de los contratos de obra civil ya adjudicados y que requerían de ese suministro (fl. 277, cdno. 4).
En el mismo sentido se observa el oficio No. 272948 del 26 de enero del mismo año, mediante el cual Empresas Públicas solicitó al contratista allegara un programa de entrega de las tuberías y accesorios:
“En nuestra comunicación telefónica del 5 de diciembre último, solicitamos un programa de entrega de las tuberías y accesorios quedando ustedes comprometidos a consultarlo al Brasil. Como no hemos recibido dicha información, reiteramos nuestra solicitud.
“Estos datos son importantes porque se tienen firmados y legalizados cinco contratos de obra civil, para la instalación de las tuberías (…)” (fl. 278, cdno. 4, negrillas de la Sala).
De crucial importancia resulta el oficio No. SI-276469 del 7 de marzo de 1990, en el que se ampliaron los plazos de entrega de los suministros y además se puso en evidencia el retraso de Carper Ltda. en la entrega de los mismos:
“1. Con respecto a la huelga, y de acuerdo con los documentos allegados, la existencia de este hecho se encuentra plenamente demostrado.
“2. Se acepta que la recepción por parte de ustedes de las copias de la licencia de importación y la aprobación de planos tienen incidencia en el plazo de entrega.
“3. Que las empresas consideran que es procedente ampliar el plazo de entrega en las (sic) siguiente forma:
Sesenta (60) días para la entrega de tubería y accesorios, o sea que el despacho se debe realizar a más tardar en abril 4/90.
Cuarenta y cinco (45) días para las válvulas y accesorios cuyos vencimientos serían:
Diciembre 3/89, para la entrega del Grupo 12 ítem 3.
Marzo 18/90, para la entrega de los Grupos 14A, 14B y resto de grupo 12.
“Para dichas ampliaciones del plazo no es necesario realizar convenio adicional, máxime si se tiene en cuenta que el plazo de entrega contractual se encuentra vencido desde octubre 24/89 para el grupo 12 ítem 3, febrero 1/90 para los grupos 14 A, 14B y resto del Grupo 12 y febrero 3/90 para los grupos 3, 4, 5, 6 A y 6B por lo que estos tiempos se tendrán en cuenta para justificar el retraso presentado en ellos, hasta la fecha indicada en la primera parte de este numeral” (fls. 247-248, cdno. 4, negrillas de la Sala).
Lo anterior quiere decir, que Industrias Carper, debía hacer la entrega total del suministro, a más tardar el 4 de abril de 1990. Sin embargo, pese a que los plazos fueron prorrogados, la compañía persistió en el retardo en la entrega de los suministros y de los documentos de embarque, como se infiere de los siguientes oficios, en los que E.P.M. le solicitó con insistencia hacer la entrega de los mismos:
Oficio No. 290293 del 17 de julio de 1990, en el que E.P.M. manifestó:
“Según lo conversado telefónicamente y lo acordado en reunión con el Departamento Diseño y Acueducto y Alcantarillado, les solicitamos nos envíen lo más pronto posible los documentos de embarque correctamente elaborados, ya que la demora en su envío tiene incidencia en la cláusula séptima literal c y en la ejecución de los contratos de obras civiles” (fl. 283, cdno. 4, negrillas de la Sala).
Oficio 291100 del 25 de julio de 1990, por medio del cual E.P.M. reiteró a Industrias Carper, su solicitud de enviar lo más pronto posible los originales de los documentos de embarque correctamente elaborados, toda vez que la mercancía se encontraba en el puerto desde el mes de julio, lo que le estaba ocasionando a la entidad “grandes costos de bodegaje y retraso en el inicio de los contratos de obras civiles” (fl. 286, cdno. 4. Negrillas de la Sala).
En igual sentido se encuentra el oficio 291886 del 31 de julio de 1990 (fl. 330, cdno. 4).
- Oficio No. 293311 del 13 de agosto de 1990, mediante el cual E.P.M. le reiteró a Carper Ltda, la solicitud formulada en los oficios Nos. 290624, 291886 y 291893, en el sentido de informarle a la entidad la fecha en la que realizaría la entrega de todos los elementos pendientes por suministrar (fl. 288, cdno. 4).
Mediante comunicado del 26 de septiembre de 1990, E.P.M. citó al subgerente de Industrias Carper Ltda., para aclarar los siguientes aspectos: i) La no entrega oportuna de los elementos del suministro, y sus documentos de embarque, lo que le ha ocasionado a la entidad problemas en los contratos de instalación y ii) las desviaciones y cambios en las especificaciones, las cuales no fueron justificados ante E.P.M. (fl. 291, cdno. 4).
-En los oficios 302446 del 24 de octubre y 30455 del 14 de noviembre de 1990, de - la División de Acueducto y Alcantarillado de E.P.M., se puso de nuevo en evidencia el incumplimiento del contratista y se le hizo saber que su retraso estaba afectando la ejecución de otros contratos de obra. Así, en el primero de ellos se dijo:
“2. A la fecha y encontrándose vencido el plazo contractual, aún restan por entregar elementos de los grupos 3, 4, 5, 6 A y 6B que están condicionando la ejecución de contratos para su montaje, afectando los intereses de Las Empresas (…)”- fl. 293, cdno. 4-, negrillas de la Sala.
Por su parte, en la segunda de las comunicaciones mencionadas, la entidad señaló:
“F. Referente al embarque, este quedaría limitado a aquellos elementos no sujetos a lo establecido a los numerales B y C anteriores, llamando su atención en el sentido de que por no contarse, con los accesorios, no sería posible su instalación, continuándose de esta manera su interferencia con los contratos de obras civiles (Negrillas de la Sala).
“En general queremos resaltar que de llegarse al acuerdo económico para la sustitución de los elementos de Junta Mecánica, esta quedará a referéndum de la a probación del Convenio y de la Licencia, supeditándose el embarque y su pago a la aprobación de estos requisitos, no dándose lugar a que por esta circunstancia se consideren modificaciones a los plazos de entrega, dado que éstos se encuentran vencidos” (fl. 296, cdno. 4, negrillas de la Sala).
En oficio 309804 del 9 de febrero de 1991 (fl. 299, cdno. 4), se señalaron los atrasos en los que incurrió la contratista durante la ejecución del contrato No. 3975-A:
| GRUPO | DEBÍAN ENTREGARSE A MÁS TARDAR | ENTREGA REAL | ATRASO | |
| Semanas | Días | |||
| 12 ÍTEM 3 | 08-12-89 | 07-01-90 | 4 | 2 |
| 14 A, 14B y resto del 12 | 18-03-90 | 01-02-90 | 0 | 0 |
| 3, 4, 5, 6 A y 6B | 04-04-90 | Pendiente completar entrega de grupos funcionales | 40 | 40 |
En el mismo escrito, se le solicitó a Carper Ltda. informar sobra las razones de su retraso, con el fin de determinar si había lugar o no a la imposición de multas.
Memorando 0370660 del 16 de mayo de 1991, en el que la División Comercial de E.P.M., realizó un recuento de los atrasos en los que incurrió el Carper Ltda. durante la ejecución del contrato:
| GRUPO | DEBÍAN ENTREGARSE A MÁS TARDAR | ENTREGA REAL | ATRASO | |
| Semanas | Días | |||
| 12 ÍTEM 3 | 08-12-89 | 07-01-90 | 4 | 2 |
| 14 A, 14B y resto del 12 | 18-03-90 | 01-02-90 | 0 | 0 |
| 3, 4, 5, 6 A y 6B | 04-04-90 | Pendiente completar entrega de grupos funcionales | 56 | 3 |
Además se hicieron las siguientes observaciones:
“1. De acuerdo con lo indicado en el memorando 315488 de su División, el plazo de entrega para el grupo 12 Ítem 3 es de 140 días a partir de julio 27/89, cuyo vencimiento sería Noviembre 14/89, de este lapso se deben descontar 29 días por la huelga debidamente demostrada, por lo que el vencimiento del plazo sería: diciembre 13/89, quedando un atraso de:
Semanas 3 Días 4.
“2. Respecto al atraso en la entrega de la tubería:
“De acuerdo con lo indicado en el memorando 350677 del Departamento Diseño Acueducto, los grupos funcionales corresponden a los grupos en que está dividido el suministro.
“Hasta la fecha no se ha completado la entrega de los grupos de tubería, sólo se han realizado 2 despachos (…) -fl. 244, cdno. 4, negrillas de la Sala-.
Oficios 399302 del 18 de junio de 1991 y 347233 del 2º de octubre del mismo año, de los cuales se infiere que la contratista entregó de manera incompleta los suministros (fls. 305 y 307, cdno. 4).
Oficio No. 362316 del 28 de febrero de 1992, según el cual, la última entrega en el contrato 3975-A se realizó el 4 de septiembre de 1991, por lo que se tomaba esa fecha como la de entrega total del suministro (fl. 237, cdno. 4).
Contrato 4114-A
Oficio 303655 del 8 de noviembre de 1990, suscrito por Luz María Osorio Cardona, Jefe de la División de Importaciones de E.P.M., alusivo al conteto 4114-A, por medio del cual le remitió a Industrias Carper, copia de las licencias de importación 046607 y 046608 del 24 de octubre de 1990 y además le manifestó lo siguiente:
“Como el plazo de entrega debe contabilizarse a partir de la notificación de la aprobación de las Licencias de Importación, les solicitamos tomar esta fecha como la iniciación del plazo de entrega para los grupos 5, 6 y 8 (…)” (fl. 95, cdno. 7).
Orden de pago No. 570135 del 11 de diciembre de 1990, por concepto de 25% del anticipo del contrato 4114-A (fl. 117, cdno. 7).
Oficio 314314 del 20 de febrero de 1991, por medio del cual el señor Jorge Mesa G., Jefe del Departamento de Diseño de Acueducto, le manifestó lo siguiente al Subgerente de Industrias Carper:
“En respuesta a su comunicación V-0269, radicada en las Empresas con el número 0282451 en febrero 18 de 1991, con la cual nos solicitan estudiar una ampliación en el plazo de entrega para los Grupos 5, 6 y 8 (válvulas) del contrato del asunto, les informamos que analizada su solicitud no encontramos razones que justifiquen esta ampliación de plazo.
“Por lo tanto, el plazo de entrega para estos Grupos se vence el 21 de febrero de 1991” (fl. 249, cdno. 7).
Oficios Nos. 355273 y 360895 del 3 de enero y 21 de febrero de 1992, según el cual la contratista entregó los suministros del contrato 4114-A de manera incompleta, por lo que solicitó procediera a realizar la entrega lo más pronto posible, debido a que el faltante constituía un incumplimiento (fls. 321 y 323, cdno. 4). Sin embargo, en oficio No. 371020 del 6 de mayo de 1992, se le informó a la contratista, que el Área Técnica, al revisar de nuevo las entregas del contrato, encontró que fueron suministrados todos los elementos, por lo que se tenía el 15 de diciembre de 1991, como fecha de entrega de la totalidad del suministro.
Sobre los retrasos en que incurrió Carper Ltda. durante la ejecución de ambos contratos, se recepcionaron los siguientes testimonios:
- Ramón Alonso Alzate Montoya, quien fungió como interventor técnico de los contratos 3975-A y 4114-A. Al referirse a los suministros manifestó:
“Se entregaron con retrazos (sic) en las entregas, muchos retrazos –sic- (…) el contratista durante el período de los períodos hizo algunos argumentos que ocasionaron los retrazos (sic), argumentó algunas huelgas en la fábrica de Brazil donde se producían los materiales y en los puertos embarque de esos materiales. Otros retrazos (sic) no fueron justificados, no sabíamos por qué nunca nos explicamos por qué (…) ellos enviaron documentos que fueron estudiados tanto por la oficina nuestra de diseño (de) acueducto como por la división jurídica y se consideraron unas justificaciones de demoras en las entregas que se enumeraron en sudebidotiempo (sic), se enumeraron cuantos eran por las entregas. Pero ni así con esa justificaciones cumplieron con las entregas, ni en los plazos justificados cumplieron las entregas (…) Algunos materiales se demoraron hasta más de un año en las entregas, otros menos tiempo (…) Sí hizo varias entregas parciales, en el momento sólo al final de las entregas se cumplieron los grupos completos, quedaron materiales por otros grupos, al final de todos los atrazos (sic) se cumplieron los grupos completos, o sea que se entregó todo (…) fueron entregados por partes, lo cual no nos permitió realizar las instalaciones enlos (sic) tiempos que teníamos previstos de instalación (…) En algunos contratos de instalación se tuvieron que suspender las obras por falta delos materiales que debía suministrar Industrias Carper en el 3975A, al cual ya se le habían vencido todos los plazos pero no entregaban los materiales. Hubo tiempos en los cuales el contratista se paró completamente (…)” – fls. 199 y 200, cdno. 1, negrillas de la Sala-.
En el mismo sentido declaró el señor Jaime Alberto Henao Gómez, quien estuvo a cargo de la interventoría en el contrato celebrado con la firma G. Y P. CONSTRUCTORES S.A. (fls. 208-213, cdno. 1).
- Por su parte, el señor Jesús Horacio Cárdenas Pérez, gerente de Industrias Carper Ltda., manifestó que E.P.M. prorrogó la entrega de los suministros, en razón a la huelga portuaria que se presentó en Brasil. Sin embargo, al preguntársele si en ese nuevo plazo concedido la empresa cumplió, el testigo manifestó:
“No pero adiciono, cumplió dentro de los días hábiles que se establecen según un oficio de las empresas de considerar el plazo en días hábiles y teniendo en cuenta las modificaciones se cumplió parcialmente en un 95% con demoras en la entrega final de accesorios no definitivamente importantes para efectuar el trabajo” (fl. 207, cdno. 1, negrillas de la Sala).
3.4. De las reclamaciones presentadas por. G. Y P. CONSTRUCTORES LTDA., ACUAL LTDA. y Jorge I. Cortés Y CIA LTDA.
3.4.1. De manera paralela con los contratos suscritos con Industrias Carper Ltda., E.P.M. celebró los siguientes contratos, que tenían por objeto la construcción de las conducciones de las zonas II, III y VI del grupo 2:
- Contrato No. 1/DJ-9492/12 del 28 de junio de 1989, celebrado con ACUAL LTDA. (fls. 22-38, cdno. 2).
- Contrato No. 1/DJ-9493/13 del 30 de junio de 1989, celebrado con G. Y P. CONSTRUCTORES LTDA. (fls. 39-58, cdno. 2).
- Contrato No. 1/DJ-9496/16 del 10 de julio de 1989, suscrito con Jorge I. Cortés Y CIA LTDA. (fls. 1-21, cdno. 2).
3.4.2. Como consecuencia del retraso en la entrega de los suministros, ACUAL LTDA., G. Y P. CONSTRUCTORES LTDA. y Jorge I. Cortés V.- CONORPE S.A., presentaron ante E.P.M., sendas solicitudes a fin de obtener la indemnización de los perjuicios derivados de ese hecho, por la mayor permanencia en la obra y los costos administrativos en que incurrieron
3.4.3. A folio 56, 57, 70 y 86 (cdno. 3), obran sendos documentos elaborados por la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado y el Departamento de Interventoría de Acueducto de E.P.M., sobre las reclamaciones realizada por las firmas mencionadas, en los que se hizo alusión a la parálisis que se presentó durante la ejecución de las obras contratadas con esas compañías. Según los documentos referidos, todas las suspensiones se originaron en “la falta de suministro de tubería y accesorios de hierro dúctil por parte de las Empresas Públicas ya que la empresa CARPER LTDA., encargada del suministro, no cumplió con la entrega oportuna” (fls. 56, 71 y 86, cdno. 3).
3.4.4. Por lo anterior, E.P.M. suscribió con cada una de las firmas, un convenio de transacción, como consta en el acta No. 1228 del 11 de marzo de 1993 (fl. 68, cdno. 3), en virtud del cual se comprometió a cancelarles los perjuicios derivados de los extra costos en que incurrieron y que no fueron no recuperados durante la ejecución de los respectivos contratos. En consecuencia, la entidad canceló las siguientes sumas de dinero:
A Jorge I. Cortés V.-CONORPE S.A., la suma neta de $52.968.889, como consta en la orden de pago No. 672463 del 16 de julio de 1993 (fl. 66, cdno. 3).
A ACUAL LTDA., la suma neta de $101.400.700, según orden de pago No. 650826 del 24 de noviembre de 1992 (fl. 81, cdno. 3).
A G. Y P. LTDA, la suma neta de $106.467.383, como se aprecia en la orden de pago No. 650807 del 24 de noviembre de 1992 (fl. 83, cdno. 3).
3.4.5. Sobre este punto se recepcionaron las declaraciones de Teófilo Enrique Zapata Hernández, Gerente de ACUAL S.A. (fls. 192-194, cdno. 1), Elías Giraldo Hoyos, Gerente de G. y P. LTDA. (fls. 195-198, cdno. 1).
3.5. De la declaratoria de incumplimiento.
3.5.1. Mediante Resolución No. 3810 del 29 de septiembre de 1992, E.P.M. declaró el incumplimiento de Industrias Carper Ltda. en los contratos Nos. 4114-A y 3975-A, e hizo efectiva la cláusula penal pactada en ambos, que correspondía al diez por ciento (10%) del valor total de cada uno, esto es, la suma de US 60.574, por el contrato 4114-A y US 282.818,92 por el contrato 3975-A. igualmente, se señaló que “el valor de la cláusula penal pecuniaria se tomará de los dineros pendientes de pago al contratista o con aplicación de las respectivas garantías de cumplimiento de los contratos, si fuere necesario”, y finalmente se dispuso hacer efectivas las garantías de cumplimiento otorgadas por Seguros Caribe S.A., para cada uno de los contratos (fl. 9, cdno. 1).
En la parte motiva del citado acto administrativo, se indicó que el contratista “entregó todos los bienes”, pero incurrió en varios retrasos que configuraron el incumplimiento de ambos contratos, lo que “ocasionó demoras en la ejecución de las obras para las cuales estaban destinadas los bienes objeto de dichos contratos, por lo cual los contratistas que debían ejecutarlas, han presentado reclamaciones a las Empresas” (fls. 7 y 8, cdno. 1).
3.5.2. La anterior decisión fue confirmada en resolución No. 016239 del 19 de febrero de 1993, al resolver el recurso de reposición interpuesto por Industrias Carper Ltda. (fl. 11, cdno. 1).
3.6. De la liquidación de los contratos.
3.6.1. En virtud de la resolución No. 23955 del 18 de febrero de 1994, E.P.M. liquidó los contratos 3975-A y 4114-A. En el numeral 4º del artículo 1º de este acto administrativo, dispuso:
“(…) d) Sumas a pagar: De acuerdo con el numeral anterior, las EMPRESAS adeudan al CONTRATISTA, DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE DÓLARES CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 277.919.35) del contrato 3975-A y SESENTA MIL CUATROCIENTOS ONCE DÓLARES CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS DE DÓLAR (US$60.411.96), del contrato 4114-A; una vez descontado el valor de la cláusula penal pecuniaria que asciende a la suma de DOSCIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO DÓLARES CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 280.818.92), para el contrato 3975-A y SESENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO DÓLARES (US$60.574,00), del contrato 4114-A, el resultado de dicha diferencia arroja un saldo a favor de las EMPRESAS de TRES MIL SESENTA Y UN DÓLAR CON SESENTA Y UN CENTAVOS DE DÓLAR (US$3.061.61), distribuidos en DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE DÓLARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS DE DÓLAR(US$2.899.57), del contrato 3975-A y CIENTO SESENTA Y DOS DÓLARES CON CUATRO CENTAVOS DE DÓLAR (US$ 162.4), del contrato 4114-A)” (fl. 35, cdno. 3).
En relación a los perjuicios, se dijo en el numeral 5º del artículo 1º:
“5. Perjuicios. Por concepto de falla en la conducción del acueducto del Ramal de Copacabana, por mala fabricación de un tubo, EL CONTRATISTA adeuda la suma de TRESCIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS TRES PESOS CON 09/100 M/L ($380.803.09), con cargo al contrato 3975-A, que fue el costo de la reparación, valor que se le ha reclamado y que aún no ha reconocido, por lo cual se cobrará a la Compañía Aseguradora. Como consecuencia del incumplimiento del CONTRATISTA, las EMPRESAS debieron pagar DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL DIECINUEVE PESOS M/L. ($268.991.019.00), por concepto de perjuicios causados a las firmas ACUAL LTDA., JORGE I. CORTÉS V., CONORTE S.A. y G. Y P. LTDA.; los costos administrativos correspondientes al personal que debió dedicar la Entidad para atender las reclamaciones por perjuicios causados con la no entrega de los tubos, válvulas y accesorios a los CONTRATISTAS indemnizados, se estiman en VEINTE MILLONES DE PESOS M/L. ($20.000.000,00). Estos valores en cuanto no estén cubiertos por la cláusula penal pecuniaria, deberán ser cancelados por EL CONTRATISTA; si no lo hace directamente, se procederá judicialmente a solicitar su reconocimiento” (fl. 35, cdno. 3, negrillas de la Sala).
3.6.2. Mediante resolución No. 48.358 del 7 de diciembre de 1995, por la cual se suprimió el artículo 5º de la anterior resolución, relacionado con los perjuicios alegados por E.P.M. Al respecto se dijo en el numeral 6.3. de la parte considerativa del acto administrativo:
“6.3. En cuanto a los perjuicios de que habla el numeral 5º del artículo 1º de la resolución recurrida, las Empresas reiteran que los mismos fueron causados por INDUSTRIAS CARPER LIMITADA; sin embargo acogen el argumento expuesto por el Contratista y por la compañía de seguros de que deben ser declarados por el juez del contrato.
(…)
“Todo lo anterior con la salvedad de que el mismo Contratista reconoció haber entregado a las Empresas un tubo mal fabricado, por valor de trescientos ochenta mil ochocientos tres pesos con nueve centavos m.l. ($380.803,09), con cargo al contrato 3975-A, reconocimiento que se entiende hecho cuando manifiesta en el recurso '…Industrias Carper Ltda., por medio de consignación a favor de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, en la cuenta corriente 001-904996-000 del Banco Industrial Colombiano, por la cantidad de $380.504.00 pagó la reparación de los daños de uno de los tubos…” (fl. 3, cdno. 3).
De la validez de las resoluciones 3810 del 29 de septiembre de 1992 y 16239 del 19 de febrero de 1993, en virtud de las cuales se declaró el incumplimiento del contrato.
Aduce Industrias Carper Ltda., que no había lugar a declarar el incumplimiento de los contratos, toda vez que ese hecho no se configuró, pues entregó los suministros a tiempo, ya que el plazo fue pactado en días hábiles y no calendario.
Sin embargo, de conformidad con las pruebas que se acaban de reseñar, está plenamente demostrado que, contrario a lo señalado por la contratista, el plazo de los contratos 3975-A y 4114-A, fue pactado en días comunes o calendario, como se concluye no sólo de la cláusula cuarta, que es idéntica en ambos, sino también de los pliegos de condiciones y del oficio No. 269510 del 22 de diciembre de 1989, suscrito por Marta Eugenia Posada Aristizábal, Jefe de la División Comercial de E.P.M. En este sentido es pertinente aclarar que, en modo alguno puede entenderse,- como lo pretende el contratista-, que el oficio No. SI-276469 del 7 de marzo de 1990, en el que se ampliaron los plazos de entrega de los suministros, se señaló que el plazo era en días hábiles, pues en esa comunicación no se distinguió si se trataba de días hábiles o solares, pero se insiste, desde los pliegos de condiciones se especificó con claridad que el plazo para la entrega de los suministros estaba dado en días comunes, por lo que no se admite interpretación diferente en ese sentido.
En el anterior orden de ideas, no cabe duda de que Carper Ltda. incurrió en retrasos en la entrega de los suministros, como se desprende por ejemplo de los oficios Nos. 290293 del 17 de julio, 291100 del 25 de julio y 293311 del 13 de agosto de 1990 y la comunicación del 26 de septiembre del mismo año, entre otras que fueron relacionadas en párrafos precedentes. Así por ejemplo, en relación al contrato 3975-A, del oficio No. SI-276469 del 7 de marzo de 1990, por el cual se ampliaron los plazos del contrato, atendiendo las circunstancias de fuerza mayor originadas en la huelga que se presentó en el puerto de Brasil, se infiere que para esa fecha, la contratista ya se encontraba en mora desde el 29 de octubre de 1989, para el grupo 12, ítem 3; 1º de febrero de 1990, para los grupos 14 A, 14B y el resto del grupo 12; y desde el 3 de febrero de 1990 para los grupos 3, 4, 5, 6A y 6B.
Además, de conformidad con este mismo oficio, una vez prorrogados los tiempos de entrega, Carper Ltda. tenía los siguientes plazos para entregar los suministros del contrato 3975-A,
Para la entrega de tubería y accesorios, hasta el 4 de abril de 1990.
Para la entrega de válvulas y accesorios del Grupo 12 ítem 3, hasta el 3 de diciembre de 1989.
Para la entrega de las válvulas y accesorios de los grupos 14 A y 14 B y el resto del grupo 12, hasta el 18 de marzo de 1990.
Sin embargo, pese a la prórroga que le fue otorgada, la contratista incumplió los plazos, no sólo de los suministros, sino también de los documentos de embarque, por lo que E.P.M. le insistió constantemente por escrito, para que procediera a entregarlos lo más pronto posible, toda vez que las demoras le estaban ocasionando costos extra de bodegaje y además le impedían continuar con la ejecución de otros contratos que dependían del suyo. Sólo hasta el 4 de septiembre de 1991, Industrias Carper entregó el suministro de manera completa, como se indicó en el oficio No. 362316 del 28 de febrero de 1992.
Lo mismo ocurrió con el contrato No. 4114-A, pues aunque según el oficio 314314 del 20 de febrero de 1991, el plazo de entrega para los grupos 5, 6 y 8 (válvulas), vencía el 21 de febrero de 1991, sólo hasta el 15 de diciembre de 1991, la contratista realizó la entrega completa de todos los suministros.
Como prueba del incumplimiento también se recepcionaron varios testimonios, de los cuales se destaca el de Ramón Alonso Alzate Montoya, quien fungió como interventor técnico de los contratos 3975-A y 4114-A, y señaló que la demora en las entregas le impidió a E.P.M. “realizar las instalaciones enlos (sic) tiempos que teníamos previstos de instalación”, afirmación que da cuenta de los perjuicios que la contratista le causó a la entidad con su mora. Igualmente, sobre sale la declaración de Jesús Horacio Cárdenas Pérez, gerente de Industrias Carper Ltda, quien aceptó que aún cuando se prorrogaron los plazos de entrega, la empresa no cumplió con los mismos, circunstancia que trató de justificar bajo la equívoca convicción de que el plazo fue pactado en días hábiles.
Además, quedó plenamente acreditado, que como consecuencia de lo anterior, se vieron afectados los contratos de obra celebrados entre E.P.M. y las firmas G. Y P. CONSTRUCTORES LTDA., ACUAL LTDA. y Jorge I. Cortés Y CIA LTDA., por lo que la entidad se vio obligada a indemnizarles los perjuicios derivados de una mayor permanencia en la obra, los que sumados en su conjunto, ascendieron a $260.836.97
y Industrias Carper Ltda. se encuentra en la obligación de indemnizar, de conformidad con la cláusula décimo segunda de ambos contratos, que establece:
INDEMNIZACIONES. EL CONTRATISTA deberá indemnizar a LAS EMPRESAS por todo siniestro, reclamo, demanda, pleito, acción, cobranza o sentencia de cualquier género o naturaleza que se produzca o falle contra ellas con motivo de cualquier acción u omisión de EL CONTRATISTA o de sus empleados, agentes o subcontratistas en la ejecución del contrato” (fl. 21, cdno. 1).
Por lo tanto, estando demostrado que fue la mora del contratista, la causa de los perjuicios sufridos por E.P.M., no puede ahora sustraerse al cumplimiento de esa obligación, bajo el pretexto de que es ajena a los contratos de transacción celebrados entre esa entidad y las firmas G. Y P. CONSTRUCTORES LTDA., ACUAL LTDA. y Jorge I. Cortés Y CIA LTDA.No cabe duda entonces que aun cuando la sociedad demandante entregó todos los suministros, lo hizo de manera tardía, lo que obstaculizó la ejecución de otras obras que E.P.M. había contratado, ocasionándole perjuicios a esa entidad.
De otro lado, la contratista también adujo como argumento que E.P.M. carecía de competencia temporal para realizar la declaratoria de incumplimiento, en razón a que el plazo del contrato ya se encontraba vencido. A su vez, considera que si bien, pudo haber incurrido en algún retraso, la sanción procedente era la de multa, consagrada en el artículo 7º de los contratos y no la de cláusula penal, estipulada en la cláusula novena de los mismos. Finalmente, pone en tela de juicio la legitimidad de estas sanciones, ya que a su modo de ver, el contrato estatal es un contrato de adhesión y las cláusulas excepcionales son cláusulas abusivas, argumentos que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, carecen de fundamento jurídico por las razones que se explican a continuación:
El contrato estatal constituye una de las maneras en que el Estado desarrolla su actividad y manifiesta su voluntad. A diferencia del acto administrativo, en el que la expresión de esa voluntad es unilateral y es una manifestación de su imperium, en los contratos estatales concurren dos voluntades: de un lado la suya, como sujeto de derecho público contratante, y del otro, la del contratista que por regla general es un particular
Sin embargo, aunque el contrato privado se caracteriza por regla general porque la relación que se traba entre las partes es de igualdad, no puede predicarse lo mismo del contrato estatal. Esta circunstancia no obedece a un capricho del Estado o al deseo de ejercer una posición dominante sobre el contratista, sino al hecho de que el contrato estatal es uno de los medios por los cuales la administración cumple sus funciones y procura la prestación efectiva y continua de los servicios públicos, es decir, que en últimas obedece a un criterio de interés general. Es por esta razón, que el ordenamiento jurídico le ha conferido a la entidad pública el derecho a ejercer ciertas prerrogativas que aunque son extrañas al derecho civil, en materia de derecho administrativo, resultan indispensable para desarrollar el objeto del contrato y evitar así la paralización del servicio, en detrimento de los ciudadanos, prerrogativas que reciben el nombre de cláusulas excepcionales
No obstante, estas prerrogativas no pueden ejercerse de manera abusiva, como lo sugiere el demandante, pues la ley y la jurisprudencia han señalado los límites de las mismas, pues sólo pueden ser ejercidas en los casos expresamente autorizados en la ley y de manera proporcional.
En el Decreto Ley 222 de 1983, las cláusulas excepcionales fueron consagradas en el artículo 60, en los siguientes términos:
Artículo 60. De las cláusulas que forzosamente deben contener los contratos. Salvo disposición en contrario, en todo contrato se estipularán las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza y, además, las relativas a caducidad administrativa; sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestales; garantías; multas; penal pecuniaria y renuncia a reclamación diplomática cuando a ello hubiere lugar. Así mismo en los contratos administrativos y en los de derecho privado de la administración en que se pacte la caducidad, se incluirán como cláusulas obligatorias los principios previstos en el título IV de este estatuto.
Siempre deberán precisarse el objeto, la cuantía y el plazo para la ejecución completa del contrato.
Lo concerniente a la multa y la cláusula penal fueron reguladas en los artículos 71 y 72 del mismo cuerpo normativo, que en su orden prescriben:
Artículo 71. De la cláusula sobre multas. En los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra (Negrillas de la Sala).
Su imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto.
En los contratos de empréstito no habrá lugar a la inclusión de esta cláusula.
Artículo 72. De la cláusula penal pecuniaria. En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento (Negrillas de la Sala).
La cuantía de la cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato.
El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante.
De las normas citadas se infiere lo siguiente: las multas proceden en caso de mora o incumplimiento parcial del contrato y se imponen directamente por la entidad pública mediante resolución motivada, mientras que la cláusula penal procede en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento y opera como pago parcial pero definitivo de los perjuicios sufridos por la entidad contratante, quien puede imponerla directamente. Ambas sanciones tienen como característica en común que deben ser proporcionales al valor del contrato.
Ahora bien, precisado lo anterior, para dar resolución al caso concreto, es menester responder los siguientes interrogantes: i) ¿Cuál era el límite temporal para que la entidad contratante ejerciera su potestad sancionadora durante la vigencia del decreto ley 222 de 1983? Y ii) Teniendo en cuenta lo anterior, ¿cuál era la sanción procedente en el caso concreto, si la de multa o la de cláusula penal?
Competencia temporal de la entidad estatal para declarar el incumplimiento del contrato, y hacer efectivas la cláusula penal pecuniaria
Si bien el decreto ley 222 de 1983, no reguló este aspecto, la jurisprudencia al precisar este vacío normativo ha admitido que la administración podía declarar el incumplimiento -no la caducidad- de los contratos de tracto sucesivo, después de vencido el plazo de ejecución, pero sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, y en todo caso antes de efectuarse la liquidación del contrato, tal como se desprende del siguiente pronunciamiento, que recoge una línea jurisprudencial ininterrumpida hasta hoy:
“Ha dicho la jurisprudencia que los poderes exorbitantes que tiene la entidad pública contratante sólo pueden ejercerse dentro de la vigencia del contrato. Así podrá terminarlo unilateralmente, declararlo caducado por incumplimiento o por las demás causales permitidas en la ley, modificarlo o interpretarlo unilateralmente, imponer multas o sanciones o liquidarlo motu proprio, etc., etc.
(…)
“Para la Sala, la doctrina expuesta merece ratificación parcial, pero con algunas precisiones en torno a la declaratoria de incumplimiento, la que, en ciertas circunstancias, sí podrá hacerse por la Administración contratante después del vencimiento del término del contrato.”
(…)
“¿Pero qué sucede cuando el contratista incumple y la administración guarda silencio durante la vigencia del mismo?
“Con la tesis anterior, nada podía hacer; y tenía que someterse la Administración que cumplió o se allanó a cumplir, a la decisión del Juez del contrato.
“Pues bien. Aquí se rectifica la tesis con el siguiente alcance: En los contratos de obra pública, de suministro o prestación de servicios, por ejemplo, en los cuales la nota de tracto sucesivo se ve clara, la Administración podrá declarar el incumplimiento del contratista luego de que haya vencido el plazo contractual sin que éste haya ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, como medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
“El fundamento de esta facultad se encuentra en el mandato contenido en el inciso 1º del artículo 72 del Decreto 222 de 1983, idéntico a la previsión contemplada en el mismo inciso del artículo 61 del Decreto 150 de 1976.
(…)
“Pues bien. La doctrina venía tomando este texto en forma recortada. Aceptaba que con la declaratoria de caducidad pudieran hacerse efectivas dicha cláusula y las multas, pero no aceptaba que esas medidas pudieran hacerse efectivas cuando la Administración no hiciera el pronunciamiento de caducidad durante el plazo contractual o lo produjera después de su vencimiento y menos que pudiera hacer, vencido el contrato, una declaración de incumplimiento para tales efectos.
“Con esta interpretación se estaba recortando evidentemente el poder de la Administración contratante; porque si bien ésta no puede caducar lo ya terminado, nada impide que se pronuncie sobre el incumplimiento del contratista, cuando precisamente el vencimiento del plazo pone en evidencia que ya el contrato no se puede ejecutar en su integridad. En otros términos, cuando el vencimiento del plazo, per se, muestra que hubo un incumplimiento en determinado porcentaje.
“Y todo se debió a una mala interpretación de la ley y como si ésta sólo permitiera la declaración de incumplimiento para efectos de multas, o de caducidad. Ese artículo 72 va más allá y permite ese pronunciamiento con otro fin diferente: El poder hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. En otros términos, ese artículo 72 permite que se haga efectiva la cláusula penal no sólo en el evento de la caducidad sino también en el caso de incumplimiento; incumplimiento que debe ser expresamente declarado por la administración.
(…)
“Pero este poder de declarar el incumplimiento no podrá ejercerse en forma ilimitada en el tiempo porque no podrá declararse después de vencido el plazo que la Administración tiene para liquidar tales contratos. Es apenas obvio que no pueda cumplirse después de esa liquidación, háyase hecho en forma unilateral o de común acuerdo entre los contratantes. Si lo primero y la Administración guardó silencio de ese incumplimiento en su acto, no podrá revocarlo sin consentimiento del contratista ya que creó una situación individual o concreta a su favor. Y si lo segundo (liquidación de común acuerdo) el acto será intocable unilateralmente por conformar un acuerdo de voluntades logrado entre personas capaces de disponer.
“En suma, la Administración podrá declarar el incumplimiento después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste
Esta postura, inclusive, la conserva esta Corporación en la actualidad. Es decir, que hoy admite la posibilidad de declarar el incumplimiento del contrato, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, una vez vencido el mismo. Esto no se discute ni siquiera en vigencia de la ley 1.150 de 2007; menos tratándose de un contrato regido por el Decreto 222 de 1983.
“En este orden de ideas, la Sala precisa que luego de terminado el plazo de ejecución del contrato…, lo procedente, actualmente, como se establece en la reforma que introdujo al régimen de contratación pública la Ley 1150 de 2007, será la declaratoria unilateral de incumplimiento del contratista por parte de la entidad pública contratante para hacer efectiva la cláusula penal y a la vez las garantías que amparen el contrato, como constitutivo ese hecho del siniestro que las hace exigibles, además, por supuesto, podrá ejercer la acción contractual por el incumplimiento. Esta solución tiene precedentes en nuestra legislación, pues en vigencia del Decreto ley 222 de 1983 (arts. 72 y 73), si el plazo se vencía y se advertía el incumplimiento del contrato, la Administración, mediante acto administrativo motivado, podía declararlo y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria…”
(…)
“En esos eventos, luego de terminado el plazo de ejecución, la Administración, como se dijo, podrá declarar el incumplimiento del contrato (según se establecía expresamente en el artículo 62 del Decreto ley 222 de 1983 y actualmente en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007), para hacer efectiva la garantía única de cumplimiento y la cláusula penal si trata de obtener anticipada y previamente a la instancia judicial el resarcimiento de los perjuicios que la infracción del contrato le generó, pero ya le habrá fenecido la facultad excepcional de imponer la sanción de caducidad al contratista.
En el anterior orden de ideas, carece de asidero jurídico el argumento alegado por la contratista, según el cual, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, quedaron derogadas las facultades exorbitantes que la administración tenía a su favor, argumento que fundamenta principalmente en los artículos 9° y 30 de la ley 153 de 1887, por las siguientes razones: si bien, el artículo 9° de la mencionada ley señala que “la Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la ley preexistente,” olvida el recurrente que a renglón seguido expresa la norma que se desechará como insubistente, o lo que es lo mismo, se declarará inexequible, toda norma anterior a la Carta “que sea claramente contraria a su letra o espíritu”, característica que no reúnen las normas relativas a las cláusulas excepcionales que por demás, no fueron declaradas inexequibles mientras estuvieron vigentes, por lo que se presumen ajustadas a la Constitución, a lo que se suma el hecho de que su contenido fue reproducido de manera similar en el artículo 14 de la ley 80 de 1993, disposición que aún no ha sido objeto de declaratoria de inconstitucionalidad. Aceptar el argumento esbozado por la contratista implicaría eliminar de un solo tajo toda la legislación expedida con anterioridad a la Carta de 1991, lo que desconocería abiertamente el principio de conservación del derecho desarrollado por la Corte Constitucional
Tampoco es de recibo el argumento que fundamenta la recurrente en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, con excepción de las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado, evento en el cual la infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido, pues en este punto también olvida que para el momento en que se configuró el incumplimiento y se realizó la declaratoria en ese sentido- 29 de septiembre de 1992-, la normatividad vigente era la consagrada en el decreto ley 222 de 1983 y la ley 80 de 1993, sólo entró a regir hasta el 28 de octubre de 1990.
Finalmente, no puede afirmarse que E.P.M. debía primero constituir en mora a la contratista, antes de proceder a imponerle la sanción, pues en la cláusula séptima de ambos contratos se señaló claramente que las multas por retardo se causaban por el simple retardo, sin que la entidad tuviera que demostrarlo, bastando con que las entregas no llegaran en las fechas acordadas al sitio de entrega convenido, de donde se colige que no había necesidad de requerir previamente a la contratista para que se allanara a cumplir.
En síntesis, bajo la vigencia del decreto 222 de 1983, el legislador consagró tres sanciones como consecuencia del incumplimiento del contrato, dependiendo de la vigencia del mismo, la magnitud del incumplimiento y los intereses de la entidad: la multa y la caducidad si el contrato se encontraba vigente y la declaratoria de incumplimiento si el plazo ya se había vencid. Esta última prerrogativa podía ejercerla la entidad hasta antes de que venciera el plazo para liquidar el contrato.
Sin embargo, teniendo en cuenta el anterior razonamiento, advierte la Sala que el término para declarar el incumplimiento ya había fenecido, comoquiera que el plazo para liquidar el contrato ya se había vencido, por las razones que se explican a continuación:
En la cláusula vigésimo octava y vigésimo séptima de los contratos 3975-A y 4114-A, respectivamente, se estipuló que “Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, este contrato deberá liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones que de él surjan. Cuando a ello hubiere lugar, deberán liquidar los contratos el Gerente General o el Gerente Auxiliar o quienes ellos encarguen y EL CONTRATISTA. En el evento en que este se negare, el interventor, o quien haga sus veces (…)”
De lo anterior, se colige que los contratos se liquidaban una vez se hubiera cumplido el objeto del mismo, y en caso de que no pudiere realizarse la liquidación bilateral, la entidad procedería a hacerlo de manera unilateral.
Ahora bien, debido a que en el decreto ley 222 de 1983 no se precisó cuál sería el plazo para realizar la liquidación, la jurisprudencia debió suplir este vacío normativo. En ese sentido, la Sección Tercera ha señalado que el término para realizar la liquidación es de dos meses para que la contratista allegue los documentos necesarios para efectuar tal operación y dos meses más, para realizar la liquidación bilateral, para un total de cuatro meses. En caso de no llegarse a un acuerdo, la entidad tiene dos meses para liquidar el contrato unilateralmente, es decir, que en total el plazo para liquidar el contrato es de 6 meses y vencidos éstos, la entidad pierde competencia, tiempo que para el caso sub judice, se cuentan a partir del momento en que se cumplió el objeto.
Según el Oficio No. 362316 del 28 de febrero de 1992, la entrega total del suministro en el contrato 3975-A, se realizó el 4 de septiembre de 1991, mientras que según el oficio No. 371020 del 6 de mayo de 1992, en el contrato 4114-A, la entrega final tuvo lugar el 15 de diciembre de 1991.
En consecuencia, el plazo para liquidar los contratos, se contaba a partir del 4 de septiembre de 1991- para el contrato 3975-A- y 15 de diciembre de 1991- para el 4114-A, y de acuerdo con lo expuesto, vencía, el 4 de marzo de 1992 en el primer caso y el 15 de junio de ese mismo año, en el segundo evento, y en ese orden de ideas, cuando se expidió la resolución de incumplimiento, esto es, el 29 de septiembre de 1992, E.P.M. ya había perdido la competencia para ese efecto, por lo que se declarará la nulidad de la resolución No. 3810 de esa fecha y No. 16239 del 19 de febrero de 1993, que la confirmó.
Bajo el anterior razonamiento, también se debe declarar nula la resolución No. 23.955 del 18 de febrero de 1994, en virtud de la cual se liquidaron ambos contratos y la No. y 48.358 del 17 de diciembre de 1995, que confirmó la anterior, toda vez que para el momento en que se profirieron la entidad tampoco tenía competencia para ejercer esa prerrogativa.
No obstante, no se ordenará a la entidad reembolsar ninguna suma de dinero, pues como ya se demostró, con su incumplimiento, la contratista le ocasionó una serie de perjuicios a ésta, que debían ser resarcidos, lo que en efecto se hizo al hacer el cobro de la cláusula penal, por lo que no hay lugar a realizar ninguna restitución.
De las pretensiones formuladas por Empresas Públicas de Medellín.
Solicita E.P.M. que se le ordene a Industrias Carper Ltda., indemnizarle los perjuicios que le ocasionó con su incumplimiento, que consistieron en las sumas que debió pagarle a las firmas . Y P. CONSTRUCTORES LTDA., ACUAL LTDA. y Jorge I. Cortés Y CIA LTDA., los mayores costos que debió asumir por el transporte de los suministros, en razón al aumento de los fletes, tanto internacionales como nacionales y los costos administrativos correspondientes al personal que debió dedicar – 4 ingenieros y un abogado-, para atender las reclamaciones por los perjuicios ocasionados a las firmas mencionadas.
Sin embargo, advierte la Sala que esa reclamación no está llamada a prosperar, toda vez al haber realizado la liquidación de manera unilateral, la entidad pierde la posibilidad de solicitar en un futuro la indemnización de otros perjuicios que a su juicio se le causaron como consecuencia del incumplimiento del contratista. Ello obedece al hecho de que la liquidación unilateral es considerada como el producto de una potestad exorbitante que tiene la administración a su favo, y por ende es en ese momento que debe cobrar los perjuicios que a su juicio se le han irrogado, para lo cual tiene la posibilidad de descontar las sumas correspondientes, de los saldos que tenga pendiente por pagarle al contratista.
Al formular una nueva reclamación, la entidad estaría desconociendo el principio de buena fe que debe preceder todas sus actuaciones y lo que es peor aún, estaría yendo en contra de sus propios actos, lo que sin lugar a dudas comporta una conducta desleal hacia la contra part.
Además, no puede olvidarse que al liquidar el contrato, E.P.M. descontó las sumas correspondientes a la cláusula penal, que como ya se dijo, superaron con creces los perjuicios sufridos por esa entidad, razón por la cual no hay lugar a reconocer ningún otro rubro a su favor.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: Confirmar los numerales 1º, 3º, 4º y 5º de la sentencia proferida el 22 de enero de 2004, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó.
SEGUNDO: Revocar el numeral 2º de la sentencia recurrida, el cual quedará así:
“SEGUNDO. Declarar la nulidad de las resoluciones Nos. 3810 del 29 de septiembre de 1992 y 016239 del 19 de febrero de 1993, en virtud de las cuales se declaró el incumplimiento de los contratos Nos. 3975-A y 4114-A.
TERCERO: Revocar el numeral 6º de la providencia de primera instancia y en su lugar se dispone:
“SEXTO. Declarar la nulidad de la resolución No. 23.955 del 18 de febrero de 1994, en virtud de la cual se liquidaron los contratos Nos. 3975-A y 4114-A, y de la resolución No. 48.358 del 17 de diciembre de 1995, que confirmó la anterior.”
CUARTO. Negar las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO. En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, Notifíquese y Cúmplase
Enrique Gil Botero
Presidente
Olga Mélida Valle de De la Hoz Jaime Orlando Santofimio Gamboa
